Petição 9

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA
DE GUARULHOS - SP.

................................, inscrita no CNPJ/MF ...................,
estabelecida na Rua .......................... - ..................., por
seus advogados infra-assinados, com escritório para receber intimação na Rua
............................- Guarulhos-SP, vem à presença de
V.Exa. propor

AÇÃO DECLARATÓRIA

combinada com

REPETIÇÃO DE INDÉBITO

com pedido de

TUTELA ANTECIPADA

em face de EMPRESA BANDEIRANTE DE ENERGIA S.A., inscrita no CNPJ/MF sob o nº
02.302.100/0001-06, inscrição estadual nº 115.026.474.116, estabelecida na
Rua Bandeira Paulista, 530 - Cep.: 04532-001 - São Paulo-SP., na qualidade
de sucessora da ELETROPAULO - ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A., ante os
motivos de fato e de direito a seguir expostos:

DOS FATOS

1. A Autora é pessoa jurídica de direito privado, tendo por
objetivo a exploração de: edição, impressão, composição, foto-composição,
venda e distribuição de jornais, revistas, livros, boletins, folhetos e
publicações em geral, bem como a elaboração de desenhos, gravuras e
materiais gráficos e publicitários em geral.

2. Nesta qualidade utiliza-se dos serviços da Ré, que cobra pelo
fornecimento do produto consumido (energia elétrica) e é a responsável pelo
recolhimento e repasse do ICMS incidente sobre o consumo ao Estado de São
Paulo.

3. A Ré acresce à tarifa de energia elétrica cobrada, os
percentuais de 17% (até Dezembro de 1989) e 18% (a partir de Janeiro de
1990) a título de ICMS, resultando a cobrança em duplicidade do imposto
estadual, uma vez que, na composição de seus preços, já incide o referido
imposto. Vale dizer que a Ré calcula o ICMS "por dentro", ou seja, integra o
ICMS ao preço da tarifa, o que equivale a aumentá-lo artificial e
indevidamente, conforme demonstrado nas planilhas em anexo, que desta fazem
parte integrante.

4. Conforme planilhas anexas, que desta inicial fazem parte
integrante, a Ré cobrou indevidamente da Autora, os montantes de R$ 4.859,15
(Quatro mil, oitocentos e cinqüenta e nove reais e quinze centavos),
referente instalação nº .............. - Rua ........., ......... -
........... - Guarulhos-SP e R$ 14.036,73 (Quatorze mil, trinta e seis reais
e setenta e três centavos), referente instalação nº ........... - Rodovia
...................., totalizando R$ 18.895,88 (Dezoito mil, oitocentos e
noventa e cinco reais e oitenta e oito centavos) atualizado até Fevereiro de
2000, que deverão ser reembolsados, devidamente atualizados e acrescidos de
juros moratórios.

5. Diante da flagrante inconstitucionalidade da cobrança da
exação, de forma absolutamente inválida e ineficaz, outra alternativa não
resta à Autora senão socorrer-se ao Poder Judiciário em busca da prestação
jurisdicional ao final requerida.

DO DIREITO

O fornecimento de energia elétrica é tributado, no Estado de São Paulo, por
meio de ICMS, observadas as seguintes alíquotas:

a) 12% para consumo mensal residencial de até 200kWh, para transporte
público eletrificado de passageiros e para consumo em propriedade rural,
desde que mantida exploração agrícola e pastoril, apresentada inscrição no
cadastro de contribuintes da Secretaria da Fazenda (c.f. art. 34, a, c e d
da Lei 6.374/89);

b) 25% para consumo mensal residencial superior a 200 kWh (c.f. art. 34, b,
da Lei 6.374/89);

c) 17% nos demais casos (c.f. art. 34, I, da Lei 6.374/89)

Ao determinar uma indevida elevação na base de cálculo do tributo, com a
inclusão do próprio tributo, a lei em questão, por via indireta, exacerbou
estas alíquotas.

As concessionárias, de modo geral, acrescem à tarifa de energia elétrica o
percentual do ICMS, resultando a cobrança em duplicidade do imposto
estadual.

Tendo em vista que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual
decorra a entrega do produto ao consumidor, o montante do ICMS não pode
integrar sua própria base de cálculo, uma vez que o valor da operação é
estabelecido pelo poder concedente, de acordo com critérios de política
tarifária.

Este é o entendimento de Roque Carrazza, in ICMS, 4ª edição, Malheiros
editores, 1998, p. 124:

"(...) Na verdade, tudo está em sabermos se é possível inserir, na base de
cálculo do ICMS, a sua própria incidência, ensejando a cobrança de imposto
sobre imposto.

Cremos que não, sob pena de não se respeitar a regra contida na parte final
do §9º, do art. 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
(grifamos)

O §9º, do art. 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
estabeleceu que a base de cálculo do ICMS sobre consumo de energia elétrica
seria o preço praticado na operação final, implicitamente estatuiu que este
teto não poderia ser superado através de artifícios, como o previsto no art.
33, da Lei paulistana 6.374/89:

"Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do
primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição,
mantido, até então, o da Constituição de 1967, com redação dada pela Emenda
nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

§9º. (...) as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de
contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por
ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a
outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações
relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica,
desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto
sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu
recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva
ocorrer essa operação". (grifamos)

De acordo com o precitado §9º, do art. 34, do ADCT, a base de cálculo do
ICMS sobre energia elétrica deve ser necessariamente, o preço então
praticado na operação final, sendo claro que a desobediência ao disposto no
artigo acima, provocando uma majoração indireta do tributo a pagar, burlando
o §9º, do artigo 34, do ADCT.

Tendo em vista que as empresas distribuidoras de energia elétrica serão
responsáveis pelo pagamento do ICMS incidente sobre energia elétrica,
conforme acima disposto, inexiste justificativa para acrescer à tarifa de
energia elétrica o percentual do ICMS, devendo ser este calculado sobre o
preço praticado na operação final, não integrando o preço da tarifa.

Conforme dispõe o Ilustre Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 4ª ed., Malheiros
Editores, p. 124:

"(...) a base de cálculo do ICMS, "in casu", é o valor da operação da qual
decorra a entrega do produto ao consumidor, apurado nos termos da legislação
aplicável às concessionárias de serviços públicos de energia elétrica.

(...) o montante de ICMS não pode integrar sua própria base de cálculo, uma
vez que o valor da operação é estabelecido pelo poder concedente, de acordo
com critérios de política tarifária". (grifamos)

Com relação a cobrança ICMS nas contas de energia elétrica, é pacífico o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - BASE DE CÁLCULO - TARIFA.

O ICMS sobre energia elétrica deve ser calculado sobre o preço praticado na
operação final e não integra o preço da tarifa.

Recurso improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmºs. Srs. Ministros
da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos
e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao
recurso. Participaram do julgamento os Exmºs Srs. Ministros Demócrito
Reinaldo, Milton Luiz Pereira e José Delgado.

Ausente justificadamente o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros.

Brasília, 11 de maio de 1998. (data do julgamento)". (grifamos)

(RE 159.999 - RS - 97/0092271-5, Relator: Ministro Garcia Vieira,
Recorrente: Estado do Rio Grande do Sul, Recorrido: Fin Hab Crédito
Imobiliário S/A

No mesmo sentido:

"TRIBUTÁRIO - ICMS - TRANSFERÊNCIA - ENCARGO - LEGITIMIDADE - CONTRIBUINTE
DE FATO.

O ICMS sendo tributo que comporta transferência do respectivo encargo
financeiro, gera para o contribuinte de fato legitimidade para ir a juízo
defender sua imunidade.

Recurso provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Exmºs. Srs. Ministros
da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos
e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao
recurso, nos termos do voto do Exmº. Sr. Ministro Relator.

Votaram com o Relator os Exmºs. Srs. Ministros Demócrito Reinaldo, Humberto
Gomes de Barros, Milton Luiz Pereira e José Delgado.

Brasília, 18 de março de 1999. (data do julgamento)". (grifamos)

Sendo que os estabelecimentos comerciais são consumidores finais de energia
elétrica, são setores que despendem quantias consideráveis à título de
energia elétrica e, por outro lado, não se creditam do ICMS destacado nas
contas de energia.

Esta situação deverá ser corrigida pelo Poder Judiciário, que deverá
restabelecer a situação de legalidade, restituindo ao patrimônio da Autora
tudo o que lhe foi cobrado ilegalmente e determinando à Ré que efetue o
"estorno" do montante correspondente ao valor cobrado a maior à título de
ICMS sobre as contas de energia elétrica cobradas da Autora, após o trânsito
em julgado da ação.

VEROSSIMILHANÇA E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

A prova inequívoca da verossimilhança do pedido da Autora está presente por
saltar aos olhos a ilicitude da forma de cobrança do ICMS praticada pela
Ré., como ficou claramente demonstrado acima.

Sendo ilegal o valor cobrado à título de ICMS sobre as contas de energia
elétrica da Autora, a mesma está sujeita imediatamente a débito tributário
indevido. Tal fato demonstra o receio de perda financeira de difícil
reparação. Além disso, a concessão do pedido pode evitar um pedido de
restituição de indébito.

O Direito demonstra-se pelas argumentações ora expendidas, tendo-se
presentes os requisitos do artigo 273 do CPC para concessão da Tutela
Antecipada.

Portanto, deve-se conceder antecipação parcial da tutela, a fim de se
determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos referentes ao ICMS
acrescido sobre o preço das tarifas de energia elétrica.

DO PEDIDO

Ante tudo o que foi exposto, requer inicialmente, a ANTECIPAÇÃO PARCIAL DA
TUTELA, a fim de eximir-se a Autora de pagar o ICMS embutido na tarifa de
energia elétrica cobrada pela Ré, determinando que exclua das contas mensais
os valores correspondentes ao ICMS, restituindo ao patrimônio da Autora tudo
o que lhe foi cobrado ilegalmente e determinando à Ré que efetue o "estorno"
do montante correspondente ao valor cobrado a maior à título de ICMS sobre
as contas de energia elétrica cobradas da Autora.

NO MÉRITO

Em prosseguimento, requer a citação da Empresa Bandeirante de Energia S.A.,
na forma na forma do inc. I, do artigo 221 e do artigo 222, ambos com
redação dada pela Lei nº 8.710, de 14.09.93 (Pelo Correio), com as
advertências dos artigos 285 e 319 do Código de Processo Civil, para que
tome conhecimento dos termos desta, acompanhando-a na forma da Lei, até o
trânsito em julgado da decisão, que declarará o direito de a Autora deixar
de pagar as tarifas de energia elétrica, acrescidas de ICMS e, determinar a
restituição de tudo o que foi pago pela Autora à Ré, a título de ICMS sobre
a tarifa de energia elétrica, desde 1989, cujo montante deverá ser apurado
na fase de liqüidação da sentença, atualizado monetariamente e acrescido dos
juros legais.

Ao final, requer seja julgada procedente a ação, condenando o Réu ao pagamen
to das custas processuais e honorários advocatícios a serem fixados em 20%
(vinte por cento) sobre o sobre o valor da causa.

Protesta provar o alegado pelos meios de provas previstos no art. 136 do CC
e no art. 332 do CPC.

Dá à causa, apenas para efeitos fiscais e de alçada, o valor de R$ 188,96
(Cento e oitenta e oito reais e noventa e seis centavos).

Nestes termos,

p. deferimento.

Guarulhos, 10 de março de 2000.

OAB/SP nº 1.000

advogados