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Petição 8

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA CÍVEL DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.

.................................., inscrita no CNPJ nº
........................ , estabelecida na
................................., por seus advogados infra-assinados, com
escritório para receber intimação na Rua ...................................- ........
.................. - Guarulhos-SP, vem à presença de V.Exa. propor

AÇÃO DECLARATÓRIA

combinada com

REPETIÇÃO DE INDÉBITO

com pedido de

TUTELA ANTECIPADA

em face da União Federal, pelas razões de fato e de direito a seguir
aduzidas:

DOS FATOS

1. A Autora é pessoa jurídica de Direito Privado, dedicada ao ramo
de fabricação de artefato de papel.

2. Nesta qualidade, vem recolhendo aos cofres da Ré a Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.

3. Recentemente, através da edição da Lei nº 9.718/98, o Poder
Legislativo majorou a alíquota da COFINS de 2% (dois por cento) sobre o
faturamento para 3% (três por cento) sobre todas as receitas das empresas,
inclusive as obtidas no mercado financeiro.

4. Desde a promulgação da indigitada legislação a Autora viu-se
obrigada a recolher R$ ................., a mais, a título de COFINS,
correspondentes ao aumento de alíquota, conforme planilha em anexo, que
desta faz parte integrante.

5. Ocorre que, o aumento da alíquota da COFINS, operado por conta
da Lei nº 9.718/98, é manifestamente inconstitucional e ilegal, conforme
restará demonstrado adiante, não se podendo exigir da Autora o recolhimento
da COFINS, sob alíquota superior a 2%, nos termos da Lei nº 70/91.

6. Diante da flagrante ilegalidade do aumento da exação de forma
absolutamente inválida e ineficaz, outra alternativa não resta à Autora
senão socorrer-se ao Poder Judiciário em busca da prestação jurisdicional ao
final requerida.

DO DIREITO

DA CONTRIBUIÇÃO PARA COFINS - ILEGALIDADE

O artigo 195, da Constituição Federal de 1988, em seu texto original,
dispunha sobre o financiamento da Seguridade Social da seguinte forma:

"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes
dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salário, o faturamento e o
lucro".

A Lei nº 9.718, data de 27 de novembro de 1998, foi promulgada sob a égide
da redação original do art. 195 da Constituição Federal de 1988. É notório
que a Constituição Federal não cria tributos, apenas dá autorização aos
entes tributantes para instituí-los, de acordo com os limites estabelecidos
pela mesma.

Nesse caso, sobre a folha de salário, o faturamento e o lucro, foram criadas
as contribuições sociais respectivas, sendo que algumas, já existentes
anteriormente, foram recepcionadas pelo atual regramento jurídico.

Especificamente sobre o faturamento, o legislador editou a Lei Complementar
nº 70/91, que descreveu minuciosamente a regra matriz de incidência da
COFINS, sendo sua base de cálculo o faturamento.

ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO POR MEDIDA PROVISÓRIA

Em 29 de outubro de 1998, o Governo Federal editou a Medida Provisória nº
1.724, que alterou a base de cálculo da COFINS, para receita bruta, ao invés
do faturamento, bem como majorando a alíquota dessa exação de 2% (dois por
cento) para 3% (três por cento).

O Governo não poderia ter modificado a Constituição por Lei Ordinária, pois
a regra constitucional do art. 155, só outorgava competência para a
instituição de contribuições sobre "faturamento". Somente por emenda
constitucional a Ré poderia alterar o conceito de faturamento, "por gozar de
destaque expresso na Carta". Ao incluir receitas financeiras na base de
cálculo da contribuição, a Lei nº 9.718/98 feriu as previsões do artigo 195
da Constituição Federal.

Superveniência da EC nº 20/98

A inclusão das receitas financeiras no cálculo da COFINS somente foi
permitida com a edição da Emenda Constitucional nº 20, que alterou a redação
do art. 155 da Constituição Federal de 1988, em dezembro último. Contudo a
Lei nº 9.718/98 foi editada em data anterior à emenda e deveria ter
respeitado o antigo texto do artigo 195 da Constituição Federal, que não
previa cobrança de contribuições à seguridade social sobre receitas
financeiras.

Conforme argumento do MM. Juiz Oliveira Fernandes, citado em artigo
publicado no jornal Gazeta Mercantil, publicado em 27 de abril de 1999,
página A-12, em sentença da Justiça Federal mineira, citando o princípio da
irretroatividade das leis:

"A Lei nº 9.718/98 não pode ser convalidada por emenda constitucional
posterior, uma vez que do nada, nada surge".

Portanto, totalmente inconstitucional a alteração da base de cálculo da
COFINS por lei ordinária, que não se convalida com a superveniência de
Emenda Constitucional.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA

A Medida Provisória nº 1724, de 29 de outubro de 1998, convertida na Lei
(ordinária) nº 9.718/98, dispõe sobre a cobrança adicional de 1% (um por
cento) da COFINS, ferindo o princípio da eqüidade na participação do custeio
da seguridade social, tendo a Lei estabelecido que o acréscimo de 1% da
COFINS deverá ser pago por todas as empresas, mas poderá ser compensado com
a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Contudo, somente as
empresas que apresentarem lucro de 12,5% do faturamento poderão compensar
integralmente a COFINS. Portanto, temos que as companhias altamente
lucrativas não sofrerão aumento de carga tributária com a elevação de
alíquota da contribuição, deste modo, só quem tiver prejuízo ou lucro baixo
é que arcará com a majoração da COFINS, fazendo com que as empresas em pior
situação contribuam mais para a seguridade social, ofendendo desta forma o
princípio da capacidade contributiva e o princípio da isonomia.

Tais limitações, além de violarem o princípio constitucional da isonomia
(art. 5º, "caput"), desabonam indiscutivelmente a exigência fiscal
denominada COFINS, na forma prevista na atual legislação.

ALTERAÇÃO DA ALÍQUOTA POR LEI ORDINÁRIA

A majoração em 1% na alíquota da COFINS não pode acontecer por lei
ordinária, como é o caso da Lei nº 9.718/98, originada da medida provisória
do ajuste fiscal.

Como a COFINS foi instituída por lei complementar (nº 70/91), a elevação da
alíquota só poderia ser efetivada por outra lei, também complementar.

No caso em apreço, a legislação ordinária alterou alíquota da COFINS,
ficando clara a inconstitucionalidade da mesma.

DA INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR

A Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, foi
introduzido no Sistema Tributário Brasileiro pela Constituição Federal de
1988, no artigo 149, com a seguinte redação:

"Art. 149.Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de
intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais
ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas,
observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do
previsto no art. 195, §6º, relativamente às contribuições a que alude o
dispositivo.

A COFINS deverá ter a figura do contribuinte, o fato gerador e a base de
cálculo definidos e regulados por Lei Complementar, de competência do
Congresso Nacional.

Ao majorar a alíquota da COFINS, valendo-se do permissivo da Lei Maior, o
legislador deveria fazê-lo, necessariamente, após a edição de Lei
Complementar, pelo Congresso Nacional, obedecendo ao comando do artigo 146
da Constituição Federal de 1988, que estabelece:

"Art. 146. Cabe a Lei Complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre:

a - definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos
impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos
geradores, bases de cálculos e contribuintes;

b - obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c - adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas
sociedades cooperativas". (grifamos)

Tal preceito constitucional tem a finalidade de coibir os abusos fiscais que
o ocorrem em razão das atitudes que a União, os Estados e Municípios adotam,
como é o caso da Lei Complementar 70/91, que instituiu a cobrança da COFINS.

Como bem nos mostra a equipe do Departamento de Assessoria Tributária e
Empresarial da Price Waterhouse, in "Constituição do Brasil - 1988, Price
Waterhouse":

"... é da União, através do Congresso Nacional (art. 48, I) e mediante
iniciativa exclusiva do Presidente da República (art. 61, §1º, II, "b"), a
competência para editar normas gerais sobre direito tributário, às quais se
vinculam os legisladores ordinários dos três níveis de governo. Os Estados,
promulgada a Lei Complementar Federal sobre o assunto, poderão exercer
suplementarmente sua competência, no seu próprio âmbito e para atender suas
peculiaridades, sem, contudo, poder contrariar as normas gerais ditadas pela
União".

Entretanto, a alteração da base de cálculo e majoração da alíquota da COFINS
por Lei Ordinária nº 9.718/98, não tem eficácia. Sem existência de Lei
Complementar, exigida pelo legislador constituinte, não há eficácia a
qualquer Lei Ordinária editada com a finalidade de tornar exigível a
majoração da alíquota e alteração da base de cálculo de tributo ou de
contribuição social.

No mundo jurídico há uma clara diferença entre vigência e eficácia de uma
norma jurídica. Acerca da distinção entre vigência e eficácia, assim nos
ensina Roque Carraza (In Curso de Direito Tributário, Saraiva, p. 68):

"(...) não devemos confundir vigência de lei tributária com sua eficácia. É
vigente a lei no instante que é lançada no mundo dos fenômenos jurídicos,
conforme processo legislativo constitucionalmente previsto. Todavia, a
vigência da lei não implica, por si só, a sua eficácia, isto é, da sua
efetiva aplicabilidade".

A lei ordinária estabelecida pela União padece de forte
inconstitucionalidade, pois carece de Lei Complementar que estabeleça as
regras básicas para alteração da base de cálculo da COFINS, conforme
exigência inderrogável do artigo 146 da Constituição Federal de 1988, em
especial em seu inciso III e alínea "a". De forma precipitada a União
estabeleceu regras que cabiam, antes, ser definidas por Lei Complementar, de
cunho Nacional.

Sabemos que a Lei Complementar tem, conforme exigência da Constituição,
tratamento diferenciado da legislação comum. E, por considerar a grande
importância de algumas matérias, a Constituição estabeleceu a necessidade de
receberem tratamento especial através de Lei Complementar.

Zelmo Denari, in Curso de Direito Tributário, Ed. Forense, 1ª edição, p.
166, leciona:

"A primeira consideração a ser feita, nesta sede ... é que a norma geral do
direito tributário perde o seu caráter contingente e passa a ser uma norma
necessária quando se trata de definir tributos e suas espécies, determinar
fatos geradores, bases de cálculos, bem como dispor sobre obrigação,
lançamento, prescrição e decadência tributária. Assim sendo, tributo
instituído sem previsão de lei complementar é tributo inconstitucional".
(grifamos)

Na legislação tributária é obrigatória e mister, para a segurança do
contribuinte, a existência da Lei Complementar. Nesse sentido, assegurou
Marilene Talarico Martins Rodrigues, in R.T. vol. 668, pág. 67:

"A lei complementar fortalece a Federação, pois, permite um fluir natural
dos princípios, normas e institutos, harmonizando os entes federados e
garantindo os sujeitos passivos da relação tributária. É o instrumento que
permite a integração da norma que abstratamente outorgou competência ao ente
político federado - União, Estados, Distrito Federal e Municípios - aos
comandos de aplicação na legislação ordinária, de forma a preservar o
sentido originalmente plasmado no texto da Lei Maior, harmonizando o
sistema".

IRREGULARIDADE NO TRÂMITE DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98

A Emenda Constitucional para
ter validade deve seguir o disposto no artigo 60 da Constituição Federal de
1988:

"Art. 60. A Constituição Federal poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa dos seus
membros.

§2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos
dos votos dos respectivos membros.

§3º. A emenda à Constituição será promulgada pela Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem".

Contudo, devido à rapidez do Congresso na aprovação da Emenda
Constitucional, tida como necessária ao ajuste fiscal, uma delas foi a
Emenda Constitucional nº 20 que alterada no Senado Federal, não voltou para
a Câmara para votação, desobedecendo desta maneira o disposto no artigo 60
da Constituição Federal de 1988.

NÃO RECEPCÃO DA LEI 9718/98 PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98

Em 29 de outubro de 1998 foi editada a MP nº 1.724, sendo convertida em 27
de novembro de 1998 na Lei nº 9.718, que alterou a base de cálculo da
COFINS, bem como majorando a alíquota dessa exação de 2% (dois por cento)
para 3% (três por cento).

A Lei nº 9.718 nasceu inconstitucional, não teve efeito no mundo jurídico,
portanto, a Emenda Constitucional nº 20 mesmo que fosse válida não teria
condão de revalidar Lei não existente.

A Lei nº 9.718/98 não pode ser convalidada por emenda constitucional
posterior, uma vez que do nada, nada surge.

VEROSSIMILHANÇA E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

A verossimilhança comprova-se com a inconstitucionalidade da Lei 9.718/98. O
Direito demonstra-se pelas argumentações ora expendidas, tendo-se presentes
os requisitos do artigo 273 do CPC para concessão da Tutela Antecipada.

Portanto, deve-se conceder antecipação parcial da tutela, a fim de se
determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos referentes à
Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS sob a alíquota
de 3% (três por cento), autorizando-se a Autora a continuar recolhendo a
COFINS à alíquota de 2%, sobre seu faturamento.

O PEDIDO

Ante o exposto, requer inicialmente, a ANTECIPAÇÃO PARCIAL DA TUTELA, a fim
de eximir-se a Autora de recolher a Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social - COFINS, sob a alíquota de 3% (três por cento),
autorizando-a a continuar praticando a alíquota de 2% e a compensar-se do
que recolheu a maior, desde 01 de fevereiro de 1999, com os recolhimentos
futuros da referida exação.

A fim de demonstrar a boa fé da Autora, caso V.Exa. entenda por bem, a mesma
poderá oferecer caução real, em valor suficiente para a garantia do juízo,
em caso de sucumbência.

NO MÉRITO

Em prosseguimento, requer a citação da UNIÃO FEDERAL, na pessoa de seu
representante legal, na forma do inc. II, do artigo 221 e do artigo 224,
ambos com redação dada pela Lei nº 8.710, de 14.09.93 (Por Oficial de
Justiça), com as advertências dos artigos 285 e 319 do Código de Processo
Civil, para que tome conhecimento dos termos desta, acompanhando-a na forma
da Lei, até o trânsito em julgado da decisão, que declarará o direito de a
Autora deixar de recolher a Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social sob a alíquota de 3% (três por cento), bem como, declarar
inconstitucional o aumento da alíquota determinado pela Lei nº 9.718/98, e,
por fim, determinar a restituição de tudo o que foi pago a maior pela Autora
ao Fisco ou que vier a ser recolhido a maior no curso desta Ação, a título
de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, desde a majoração
inconstitucional, cujo montante deverá ser apurado na fase de liqüidação da
sentença, atualizado monetariamente e acrescidos dos juros legais,
autorizando-se a compensação de tudo quanto recolhido a maior, desde 01 de
fevereiro de 1999, com débitos futuros da COFINS ou outra contribuição
social que venha substituí-la.

Ao final, julgada procedente a ação, requer a condenação do Fisco ao
pagamento das custas processuais e honorários advocatícios a serem fixados
em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, na forma do §4º, do artigo
20, do Código de Processo Civil.

Protesta provar o alegado pelos meios de provas previstos no art. 136 do CC
e no art. 332 do CPC.

Dá à causa o valor de R$ .................

Nestes termos,

p. deferimento.

Guarulhos, 19 de agosto de 1999.

OAB/SP nº 01

advogados