Petição 52

EXMO. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DA 4ª JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DE GUARULHOS – SP (atualmente, Vara do Trabalho)

Proc. n°: .........../95

Reclte: .......................

Reclda: ..................................

......................................., inscrita no CGC sob nº ....................., estabelecida nesta cidade, na Rua.................... n° ..........., vem perante V.Exa. por seus advogados subscritos, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

aos termos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, aduzindo em sua defesa os fatos e fundamentos a seguir expostos:

A INICIAL

I – Alega o Reclamante ter sido admitido aos serviços da Reclamada em agosto de 1989, para exercer as funções de médico, tendo como último salário a importância de R$ 5.201,00 mensais. Afirma que, embora seu trabalho fosse de natureza não eventual, com subordinação hierárquica e recebimento de salários, a Reclamada jamais efetuou seu registro em CTPS. Consta na inicial que a Reclamada não pagou ao Reclamante os saldos de salário correspondentes aos meses de Agosto/94 a fevereiro/95, que perfazem um total de R$ 32.389,80. Diz que não recebeu os 13° salários e não gozou ou recebeu em pecúnia as férias, durante todo o período trabalhado. Alega ainda que a Reclamada não pagou ao Reclamante os reajustes salariais contemplados nas Convenções Coletivas dos anos de 90, 91, 92 e 94 e no acordo em dissídio do trabalho, no ano de 1994. Argumentou que, diante das permanentes e constantes violações, por parte da Reclamada, das obrigações contratuais, em fevereiro de 95 o Reclamante deu seu contrato de trabalho por rescindido, com fundamento na alínea “d” do artigo 483 da CLT. Por ser médico, afirma que o Reclamante deveria cumprir jornada máxima de 4 horas diárias, mas na realidade trabalhava das 8 às 12 horas e, a cada 3 dias, cumpria plantão de 24 horas, sem que lhe fosse pago qualquer adicional pelas horas extraordinárias. Igualmente, alega que não gozou o intervalo de 10 minutos para cada 90 minutos trabalhados, requerendo fossem computados como horas extras. Alegando a habitualidade das horas extras, afirma que as tais deverão refletir e integrar todas as demais verbas. Ainda, que a Reclamada não pagava ao Reclamante o adicional noturno acrescido de 50%, devendo esses valores integrar o cálculo das verbas salariais e rescisórias. Finalmente, alega a mora da Reclamada no cumprimento de suas obrigações, afirma que esta deverá pagar ao Reclamante a multa de 1 salário por dia de atraso, conforme disposição da cláusula 4ª da Convenção Coletiva, respeitados os limites estabelecidos pelo artigo 920 do Código Civil.

II – Diante dessas afirmações, pleiteia o Reclamante, reconhecimento do vínculo empregatício, com anotação na CTPS do Reclamante; saldo de salários no valor de R$ 32.389,80, a ser pago em 1ª audiência; 13° salário de 1989 (5/12), 1990, 1991, 1992, 1993 e 1994; férias dos períodos 89/90, 90/91, 91/92, 92/93 em dobro e de 93/94, simples; diferenças salariais decorrentes do não pagamento dos reajustes estabelecidos nas convenções coletivas nas datas-base de 1990, 1991, 1992, 1993 e 1994; declaração de rescisão indireta, com o pagamento de aviso prévio, 13° salário e férias proporcionais e indenização por tempo de serviço, correspondente a 7 salários; horas extras com acréscimo de 100%, integração das horas extras nas verbas salariais e rescisórias; adicional noturno com acréscimo de 50%; integração do adicional noturno nas verbas salariais e rescisórias; multa por atraso nos salários e 13° salários, à razão de 1 salário/dia por dia de atraso; honorários advocatícios, juros e correção monetária, tudo conforme itens “a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, l, m, n” da inicial. Deu à causa o valor de R$ 50.000,00

A DEFESA

PRELIMINARMENTE

IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

O reclamante não demonstrou como, e de que forma, chegou à incrível soma que atribuiu ao montante pleiteado, em função do contrato de trabalho que alega ter existido entre as partes. Seus cálculos são abusivos, sem respaldo legal, constituindo verdadeiro cerceamento de defesa deixar de demonstrar, na inicial, a forma como se chegou a eles.

Assim, impugnam-se os valores apresentados pelo Reclamante, devendo o valor atribuído à causa ser reduzido a um montante compatível, em caso de eventual procedência do pedido.

PRESCRIÇÃO

A constituição Federal, na alínea “a” do inciso XXIX, de seu artigo 7°, amplia o prazo prescricional para as ações decorrentes de créditos havidos da relação de trabalho para cinco anos. Porém, limita o exercício do direito de ação ao período máximo de dois anos, após a extinção do contrato de trabalho.

Estabelecido o prazo de dois anos para o exercício do direito de ação pelo Reclamante, após a extinção do contrato de trabalho, temos, em verdade, um prazo decadencial.

Portanto, deve ser reconhecida a decadência do direito de o Reclamante pleitear quaisquer verbas trabalhistas, após dois anos do rompimento contratual, ou então, considerados prescritos os créditos trabalhistas do Reclamante datados de mais de cinco anos, a contar da data de notificação da Reclamada.

INÉPCIA DA INICIAL

A inicial traz valores “astronômicos”, correspondentes a verbas alegadamente oriundas de relação de emprego que o Reclamante diz ter existido entre as partes, sem contudo, fornecer elementos que indiquem a forma como chegou aos totais expressados na peça vestibular. Tal fato impede a Reclamada de refuta-los minudentemente, por não conhecer, ao menos, as passagens principais dos referidos cálculos. Isto copnstitui verdadeiro cerceamento de defesa, que não pode ser sufragado por essa Justiça especializada.

Portanto, deverá ser indeferida a inicial, extingüindo-se o feito sem julgamento do mérito, a teor do inciso I, do artigo 267 do CPC.

O MÉRITO

Quanto ao mérito, melhor sorte não assiste aos pedidos do Reclamante, que deverão ser julgados improcedentes in totum, conforme se demonstrará a seguir:

O Reclamante tenta, por meio da presente ação, receber da Reclamada eventuais direitos advindos de relação empregatícia.

Ocorre que, ao contrário do que alega, jamais houve vínculo empregatício entre as partes.

Não havia subordinação hierárquica entre Reclamante e Reclamada. Aquele poderia prestar seus serviços livremente, estando limitado apenas às responsabilidades civis e criminais pelos seus atos, atendendo seus clientes particulares nas instalações da Reclamada, contratando diretamente seus honorários e se responsabilizando pela contratação, pagamento e coordenação de sua equipe médica.

Além disso, no período mencionado na inicial, houve em verdade uma sociedade de fato entre o Reclamante e a Reclamada. Saliente-se que o Reclamante é formalmente sócio dos representantes legais da Reclamada na pessoa jurídica “Hospital e Maternidade ..................... Ltda.”, que apesar do endereço de sede distinto da Reclamada, opera no mesmo prédio, dividindo instalações.

Já sendo sócio dos representantes legais da Reclamada em empresa que se utiliza das mesmas instalações, o Reclamante passou a exercer a representação, de fato, da própria Reclamada, assinando documentos, contraindo obrigações, contratando e demitindo funcionários, enfim, atuando e agindo como representante da mesma, mediante o pagamento de honorários, a título de pro labore.

Em virtude das dificuldades financeiras que levaram a reclamada a requerer a sua concordata preventiva com um enorme endividamento, o Reclamante optou por deixar a sociedade com a Reclamada, em troca de não precisar assumir a parcela do endividamento que lhe caberia, que foi totalmente assumida pelo sócio José Carlos Polachine Figueiredo, inclusive com a venda de bens pessoais para saldar dívidas da Reclamada.

O Reclamante, diante dessa situação, optou por permanecer sócio apenas da empresa “Hospital e Maternidade ........................ Ltda.”, não mais se envolvendo com os assuntos administrativos, clínicos e burocráticos da Reclamada.

Assim sendo, é impossível que o Reclamante agora venha pleitear eventuais direitos advindos de relação empregatícia, pois jamais esteve subordinado à Reclamada, exercendo sim o papel de sócio, recebendo honorários como tal.

A jurisprudência consagra este entendimento:

1433 – “A existência de sociedade de fato, que se constitui independentemente de qualquer requisito formal, inibe o reconhecimento da relação de emprego.” (TRT – 5ª Ref., 1ª T., RO-1688/85, julg. 02.09.85, Rel. Juiz Oliveira Torres – in “Repertório de Jurisprudência Trabalhista”, vol. 5, 1ª ed., 1985/1986, João de Lima Teixeira Filho, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, p. 300).

1434 – “Havendo prova de que há uma sociedade de fato, entre as partes, alija-se a hipótese de existência de vínculo empregatício.” (TRT – 10ª Reg., 2ª T., Proc. RO-683/85, DJ n° 64/86, Rel. Juiz Marco Giacomini – in “Repertório de Jurisprudência Trabalhista”, vol. 5, 1ª ed., 1985/1986, João de Lima Teixeira Filho, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, p. 300).

1469 – “Não se configura relação de emprego quando existe subordinação nem pessoalidade exclusiva na prestação do serviço, e ainda mais quando a forma de pagamento consiste em rateio do lucro.” (TRT – 11ª Reg., Proc. RO-538/85, julg. 01.04.86, Rel. Juiz Penna Ribeiro – in “Repertório de Jurisprudência Trabalhista”, vol. 5, 1ª ed., 1985/1986, João de Lima Teixeira Filho, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, p. 307).

3410 – “Não há relação de emprego entre médico participante de corpo clínico e o hospital onde ele atua, quando inexiste pagamento de salário, e se o facultativo recebe honorários diretamente dos clientes, quer particulares quer conveniados, executando seu trabalho profissional com inteira autonomia.” (TRT – 3ª Reg., 1ª T., Proc. RO-4.531/85, DJ-MG n° 107/86, Rel. Juiz Luiz Carlos Avellar - in “Repertório de Jurisprudência Trabalhista”, vol. 5, 1ª ed., 1985/1986, João de Lima Teixeira Filho, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, p. 715).

1393 – “A autonomia caracteriza-se pela liberdade de ação de quem presta seus serviços a outros, sem interferências.” (TRT – 1ª Reg., 2ª T., Proc. RO-5.433/82, j. 22.11.83, Rel. Juiz Pimenta de Mello - in “Repertório de Jurisprudência Trabalhista”, vol. 3, 1ª ed., 1985/1986, João de Lima Teixeira Filho, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, p. 297).

3410 – “Cumpre-se a proibição do vínculo empregatício quando não se apresentam, ao longo da relação, desvios capazes de tipificar um contrato de trabalho subordinado.” (TRT – 5ª Reg., 2ª T., Proc. RO-2.934/82, j. 28.04.83, Rel. Juiz Luiz Ronald Souza - in “Repertório de Jurisprudência Trabalhista”, vol. 3, 1ª ed., 1985/1986, João de Lima Teixeira Filho, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, p. 715).

RELAÇÃO DE EMPREGO, INSUBORDINAÇÃO JURÍDICA.

“Para que haja a perfeita caracterização do artigo 3° da CLT, mister se faz a conjugação de determinados elementos, “máxime” a subordinação jurídica, a sujeição a horário e a não eventualidade da prestação de serviços. “ In casu”, a caracterização da subordinação jurídica restou elidida, inexistindo, assim, a relação de emprego.” (TRT – 10ª Reg., Proc. RO-2.588/88, D.J.U. 31.10.89 – in “CLT Comentada” – 24ª ed., 1991, Eduardo Gabriel Saad, Editora LTr, p. 29).

São requisitos para a existência do contrato de trabalho a pessoalidade, a subordinação hierárquica, a dependência técnica, a dependência econômica e a dependência social. Sem a presença conjunta de todos esses requisitos, incabível falar-se em contrato de trabalho entre as partes.

Assim ensina Valentin Carrion, em sua obra “Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho” – Editora Saraiva – 19ª ed., 1995, p. 36:

“A subordinação do empregado às ordens do empregador, colocando à disposição sua força de trabalho, de forma não eventual, é a mais evidente manifestação da existência de um contrato de emprego.”

Ainda, o mestre Amauri Mascaro Nascimento (Iniciação ao Direito do Trabalho, 12ª ed., Edit. LTr, p. 77) leciona:

“O vértice do Direito do Trábalo não é todo trabalhador mas um tipo especial dele, o empregado. Há vários outros tipos de trabalhadores que não estão incluídos no âmbito de aplicação no direito do trabalho. ... ... Predomina o entendimento segundo o qual o trabalho que deve receber a proteção jurídica é o trabalho subordinado.” (grifo do autor).

Desta maneira, sob nenhum dos ângulos de estudo da relação jurídica existente entre as partes pode-se concluir da existência de vínculo empregatício.

Se na relação jurídica existente entre as partes, não estiveram presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego, o Reclamante não pode ser considerado empregado da Reclamada, portanto, inexistente, tácita ou expressamente, o contrato de trabalho, tornando portanto, incabível o pagamento de qualquer verba remuneratória, indenizatória ou rescisória.

A IMPROCEDÊNCIA

Ante o exposto, improcedem in totum, as verbas pleiteadas pelo Reclamante, devendo ser rejeitados os pedidos formulados na inicial, notadamente o reconhecimento do vínculo empregatício, com anotação na CTPS do Reclamante, saldo de salários no valor de R$ 32.389,80, a ser pago em 1ª audiência; 13° salário de 1989 (5/12), 1990, 1991, 1992, 1993 e 1994; férias dos períodos 89/90, 90/91, 91/92, 92/93 em dobro e de 93/94, simples; diferenças salariais decorrentes do não pagamento dos reajustes estabelecidos nas convenções coletivas nas datas-base de 1990, 1991, 1992, 1993 e 1994; declaração de rescisão indireta, com o pagamento de aviso prévio, 13° salário e férias proporcionais e indenização por tempo de serviço, correspondente a 7 salários; horas extras com acréscimo de 100%, integração das horas extras nas verbas salariais e rescisórias; adicional noturno com acréscimo de 50%; integração do adicional noturno nas verbas salariais e rescisórias; multa por atraso nos salários e 13° salários, à razão de 1 salário/dia por dia de atraso; honorários advotacícios, juros e correção monetária, tudo conforme itens “a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, l, m, n” da inicial.

O PEDIDO

Isto posto, deverá a Reclamatória ser julgada improcedente in totum, rejeitando-se todos os pedidos formulados, ante a inexistência do vínculo empregatício, em conformidade com as razões acima aduzidas, condenando-se o Reclamante ao pagamento do ônus sucumbenciais.

Ad argumentandum, em caso de eventual, porém improvável, procedência, total ou parcial, da ação, requer a autorização para o desconto das verbas previdenciárias, fundiárias e do Imposto de Renda, de tudo o que vier a ser pago ao Reclamante, bem como, o desconto de toda e qualquer verba que já lhe tenha sido paga, por força da relação exposta na inicial, seja a que título for.

Protesta por produção das proas admitidas pelos artigos 818 a 830 da C.L.T. e, subsidiariamente, do artigo 332 do CPC, notadamente o depoimento pessoal do Reclamante e oitiva de testemunhas.

Nestes termos,

Pede deferimento.