Petição 42

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE

....................... - SP

........................, inscrito no CNPJ sob o
nº ....................., estabelecido na Av. .................., Guarulhos,
instrumento procuratório anexo, por seus advogados subscritos, vem à
presença de V.Exa. propor esta

AÇÃO DECLARATÓRIA

CUMULADA COM AÇÃO COMINATÓRIA

COM PEDIDO DE LIMINAR

em face do MUNICÍPIO DE ...................., com endereço para citação na
Av. ................., de .............., brasileiro, casado, comerciante,
demais qualificadores ignorados, com endereço na Rua ..........., ante os
fatos juridicamente fundamentados, a seguir expostos:

OS FATOS

I - O Autor é pessoa jurídica de Direito Privado,
destinado à exploração do comércio de combustíveis, lubrificantes e
derivados de petróleo. Nesta qualidade encontra-se estabelecido na Av.
..............................., nesta cidade e comarca de Guarulhos,
onde opera um posto de combustíveis.

II - O Réu ...................edificou e instalou,
sem Alvará para instalação e funcionamento e sem planta aprovada pela
Municipalidade, de forma absolutamente ilegal, um outro posto de
combustíveis, denominado Posto ............, aqui apontado como co-Réu, a
menos de 1.000m (mil metros) do estabelecimento do Autor, na Av............,
esquina com a Av..............., em frente à Praça ............., conforme
laudo técnico pericial elaborado pelo experto..................

III - Além do fato de a
instalação e operação do posto instalado pelo Réu ter ocorrido sem planta
aprovada e sem Alvará para instalação e funcionamento, em ..................
existe legislação proibindo a construção e instalação de novos postos
revendedores de combustíveis a menos de 1.000m (mil metros) daqueles já
instalados (Lei nº 3.509, de 14 de novembro de 1989 e Lei nº 3.575, de 03 de
janeiro de 1990 - cópias anexas).

IV - Por sua vez, o Réu Município de .............,
permitiu a construção, instalação e o início das atividades do referido
posto de combustíveis, quando deveria ter-lhe impedido, prontamente, através
de sua fiscalização.

O PREJUÍZO DECORRENTE DA ATIVIDADE

A legislação municipal que proíbe a construção e
instalação de novos postos de combustíveis a menos de 1.000m daqueles já
instalados visa garantir a segurança pública, uma vez que um posto de
combustíveis, só por si, representa risco de explosão, destruição e mortes.
Por maiores que sejam as precauções com a segurança, quanto maior a
concentração e a proximidade entre postos de combustíveis numa mesma área,
maior o risco de grandes catástrofes, caso um deles apresente vazamentos ou
venha a sofrer incêndio. Imaginem-se as proporções dos prejuízos causados
pela explosão do posto mostrada pela Rede Globo de Televisão, no programa
Retrospectiva 1998, se houvesse outros postos nas proximidades.

A adoção de distanciamento de segurança entre
atividades de considerável risco para a população demonstra-se assim medida
de extrema prudência, que vem sendo adotada em diversos municípios pelo
Brasil, a partir do vazamento ocorrido em um posto, na cidade fluminense de
Petrópolis, em 1998, em que o combustível escoou pela rede coletora de águas
pluviais, percorrendo uma distância superior a dois mil metros, com grave
risco de explosão de grandes conseqüências.

Ocorre entretanto que, ao adotar a regra que
estabelece distanciamento entre postos de combustíveis, visando aumentar a
segurança da população, estabeleceu-se um interesse juridicamente protegido
para o fundo de comércio dos postos instalados em conformidade com a lei,
que poderão opor-se à instalação de estabelecimentos congêneres a uma
distância inferior à permitida por lei.

O DIREITO

A Lei nº 3.509, de 14 de novembro de 1989,
publicada na edição de 27 do mesmo mês, no jornal Folha Metropolitana, diz
que a construção e funcionamento de postos de combustíveis obedecerão às
suas normas, estabelecendo, em seu inc. V, do art. 1º:

"V - Distância mínima de 1.000 (um mil) metros, entre um posto revendedor e
outro estabelecimento congênere."

Em complemento a esta norma, o Código de Obras e
Edificações do Município, Lei nº 3.575, já mencionada, em seu art. 203, §
1º, diz:

"§ 1º Os postos revendedores só poderão instalar-se numa distância de raio
mínimo de 1.000m de outros estabelecimentos congêneres."

Ao regulamentar a atividade econômica o município
tem o poder-dever de delimitar áreas para instalação de atividades
perigosas, a teor da própria Lei Orgânica municipal:

"Art. 131 ...

§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às
exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Art. 132 A política de desenvolvimento urbano e o estabelecimento de
diretrizes e normas relativas ao mesmo têm como objetivos e deverão
assegurar:

...X - A ordenação e o controle do uso do solo, de forma a evitar:

... b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;"

A inconveniência da proximidade entre dois postos de
combustíveis é gritante. O legislador municipal adotou como critério a
distância de 1.000m (mil metros) para estabelecer a conveniência ou não para
a construção ou instalação do novo posto.

Outrossim, independentemente das razões de ordem
gnoseológicas que embasaram a legislação municipal, do simples dever de se
observar o ordenamento jurídico, decorre que o autor tem a garantia legal
contra a instalação de empresas congêneres dentro do raio de 1.000m de onde
se localiza.

Sendo assim, o Posto ................., de
propriedade do Réu ................, não conseguirá obter o Alvará para
instalação e funcionamento, nem poderá ter sua planta aprovada pela
Municipalidade, por estar distante menos de 1.000m do ........... Portanto,
o posto Réu não poderá continuar operando.

O art. 287 do CPC permite que o Autor pleiteie
condenação do Réu à abstenção da prática de algum ato ou à prestação de
algum fato. Os artigos 644 e 645 do diploma processual possibilitam a
execução da sentença cominatória, essencialmente condenatória.

Por sua vez, os pedidos declaratório e cominatório
são perfeitamente cumuláveis. O Art. 292 do CPC permite a cumulação, num
único processo, contra o mesmo ou vários réus (litisconsortes), de vários
pedidos, ainda que entre eles não haja conexão, bastando que, entre eles
haja compatibilidade, e que seja adequado o mesmo tipo de procedimento e
competente para seu conhecimento o mesmo juiz.

A Ação Declaratória pode seguir o Rito Ordinário, o
mesmo dando-se com a Ação Cominatória. Não se pode negar cumulação dos dois
tipos de Ação sob o pretexto de ser, a Cominatória, Ação de natureza
executória, porque não o é. Pontes de Miranda, em seu "COMENTÁRIOS AO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL" - 2ª Edição - Forense - Tomo IV - 1979, p. 67,
diz:

"Por assimilação de institutos estrangeiros semelhantes, porém não
idênticos, alguns juristas exageram o elemento executivo da Ação de preceito
cominatório, e alguns chegam a ver na cominação começo de execução, o que é
absurdo. Frimado na non plena cognitio, com que definiu a petição inicial, o
juiz cominou a pena, expediu o preceito, o mandado, a cominatio. Não há, de
maneira nenhuma, adiantamento de execução. Só há adiantamento de
condenação, razão porque, se o preceituado não comparece, a sentença é de
carga

exatamente igual à que teria se tivesse havido contestação e o procedimento
ordinário.

...

Não se confunda o preceito cominatório, ação (art. 287), com a cominação dos
arts. 638 e 642, que se baseia na sentença exeqüenda, e não na lei ou na
convenção."

Assim, tratando-se de uma Ação Declaratória e uma
condenatória (Cominatória), ambas processadas pelo Rito Ordinário,
perfeitamente cumuláveis os pedidos, mesmo porquê, para o deferimento do
pedido cominatório, o julgador terá necessariamente de conhecer da
legalidade ou não da instalação do Posto Tchau ao arrepio da lei municipal
que rege a espécie.

A CONCESSÃO DE LIMINAR

O fundamento da demanda é relevante, vez que há
provas de que a instalação do Posto ........... ocorreu sem Alvará e sem
planta aprovada pela municipalidade.

Igualmente relevante é o fato de que a construção do
posto do co-Réu foi realizada a uma distância inferior a 1.000m do
estabelecimento do Autor, em total afronta à lei, conforme laudo elaborado
por engenheiro devidamente habilitado e anexado a esta petição.

Por outro lado, há risco de ineficácia da medida,
caso concedida ao final. Isto porque, um acidente que ocorra num dos
estabelecimentos, e que venha a afetar o outro, dada a proximidade entre
ambos, com riscos à toda a população da região, não poderá ser desfeito, por
força de ordem judicial.

Caso o estabelecimento que foi instalado continue a
operar, certamente afetará o faturamento do Autor, diminuindo-o. Levando-se
em consideração o tempo médio de três anos para o término de um processo,
concluímos que, na hipótese de procedência da Ação, determinando-se que o
co-Réu abstenha-se de operar o estabelecimento, muito remotamente haverá
possibilidade de o Autor obter o ressarcimento pelos anos de prejuízo, até o
fechamento do posto ilegal.

Estando o estabelecimento do Autor rigorosamente em
conformidade com a lei, é legítimo que resista à concorrência por parte de
estabelecimentos que não cumpram as formalidades legais para operar.

A possibilidade de concessão da liminar, na Ação
Cominatória, encontra-se prevista no § 3º, do art. 461, do CPC, com a
seguinte redação:

"Art. 461. ...

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela
liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. ..."

O supra referido dispositivo é parte do art. 461, do
CPC, que fala da tutela específica nas Ações que tenham por objeto o
cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer. A Ação Cominatória tem
por objeto obrigar o Réu a fazer ou deixar de fazer determinado ato,
compelindo-o ao cumprimento através da cominação das "astreintes", por isto,
é plenamente aplicável ao caso presente.

Desnecessário que a LIMINAR seja requerida em Ação
Cautelar Incidental ou Preparatória, visto que o dispositivo que possibilita
a sua concessão encontra-se inserido no Artigo que trata da tutela
específica (art. 461). O legislador, através de um dos parágrafos do
referido Artigo (§3º), permitiu ao juiz a concessão de LIMINAR, na própria
Ação cognitiva.

Se o legislador processual pretendesse obrigar o
Autor ao ajuizamento de Cautelar, para o fim de obter a liminar, não teria
inserido o dispositivo em questão (§ 3º) no dispositivo que regulamenta a
concessão da tutela específica.

Esclareça-se, por oportuno, que a redação atual do
§ 3º, do art. 461, do CPC, veio no bojo das reformas processuais que visam
simplificar e acelerar a prestação jurisdicional, através da Lei 8.952, de
13/12/94, onde também se alterou a redação do art. 273 da lei processual,
introduzindo-se o mecanismo da antecipação da tutela jurisdicional.

Sendo assim, a concessão da LIMINAR prevista no §
3º, do art. 461, do CPC, para as Ações que visem o cumprimento de obrigação
de não fazer, caso da Ação Cominatória, tem a mesma sistemática da
antecipação da tutela prevista no Art. 273, sendo inspirada na mesma
filosofia de simplificar o processo e agilizar a tutela jurisdicional.

Por derradeiro, tem-se que, na processualística
anterior, aplicada à Ação Cominatória, já havia a possibilidade de concessão
de ordem de suspensão provisória da atividade, pleiteada na ação principal,
dispensando-se o ajuizamento de Ação Cautelar. Portanto, não seria crível
que o legislador, inspirado na necessidade de descomplicar o processo e
agilizar a prestação jurisdicional, criasse um mecanismo que servisse, em
verdade, de embaraço à celeridade, por todos os operadores do Direito
perseguida.

Destarte, dessume-se que, na Ação Cominatória, o
pedido de concessão da LIMINAR pode ser feito no bojo da petição inicial da
Ação principal, ou mesmo no curso desta, sempre que estiverem presentes os
elementos autorizativos para a sua concessão. Desnecessário, assim, o
ajuizamento de Cautelar Preparatória ou Incidental.

O PEDIDO

Ante o exposto, requer "LIMINARMENTE":

a) A concessão de ordem de suspensão provisória da atividade do Posto
....................., até o término da lide, sob pena de multa diária, no
valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), intimando-se o Réu Município de
..................... a impedir o prosseguimento das atividades, através de
sua fiscalização, e, ao co-Réu ................, a abster-se de qualquer ato
de continuidade das atividades do Posto .............., até o término da
Ação.

Em prosseguimento, requer:

b) A citação do Município de Guarulhos, na forma do inc. II, do art. 221 e
do art. 224 do CPC (por Oficial de Justiça) e dos co-Réus Posto
.............. e ................,na forma do art. 222, do mesmo diploma
(pelo Correio), ambos com as advertências do art. 285 e 319 do CPC, para que
tomem conhecimento dos termos desta e apresentem a defesa que tiverem.

c) A declaração de ilegalidade da instalação do Posto ................, por
falta de planta aprovada, de Alvará para instalação e funcionamento e por
infração à distância legal mínima de segurança de 1.000 em relação ao posto
do Autor.

d) A condenação do Réu .................a se abster de operar o Posto
....................... ou qualquer outro estabelecimento revendedor de
combustíveis e derivados de petróleo a menos de 1.000m (mil metros) de onde
se encontra instalado o do Autor, especificamente no terreno situado na Av.
Tiradentes, esquina com Av..................., em frente à Praça
....................., sob pena do pagamento de multa diária no valor de R$
10.000,00.

e) A condenação do Réu Município de ..................... a impedir a
operação daquele posto, através de sua fiscalização, sob pena do pagamento
de multa diária de R$ 10.000,000 (dez mil reais), em caso de descumprimento.

f) Caso negada a ordem de suspensão provisória da atividade, mas concedida
ao final, em definitivo, requer subsidiariamente, com base no artigo 289 do
CPC, a condenação dos Réus ao pagamento de indenização ao Autor,
correspondente ao faturamento do posto irregularmente instalado, desde o
início de suas operações, até a data de sua efetiva desativação, tudo a ser
apurado em liqüidação de sentença, por arbitramento.

g) A condenação dos Réus ao pagamento dos honorários advocatícios no
montante de 20 % (vinte por cento) sobre o valor da causa, mais os demais
ônus sucumbenciais.

Protesta pela produção das provas admitidas pelos
artigos 136 do Código Civil e 332 do CPC, em especial pelo depoimento
pessoal dos Réus, sob pena de confesso, perícias, juntada de novos
documentos e pela oficiação à Rede Globo de Televisão, requisitando-se cópia
da fita do programa "Retrospectiva 98", com as cenas da explosão de um posto
de combustíveis situado em zona urbana.

Protesta pelos benefícios do art. 172 e parágrafos
para as diligências do Sr. Oficial de Justiça.

Dá à causa o valor de R$ 10.000,00.

Termos em que, pede deferimento.

Guarulhos, outubro 1999.

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OAB nº 1.000
advogado