Petição 4

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ANEXO FISCAL DA

COMARCA DE GUARULHOS - SP

...................... INDÚSTRIA DE EMBALAGENS
........, qualificada no incluso instrumento procuratório, por seus
advogados subscritos, vem à presença de V.Exa. apresentar esta

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE

RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA

COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

em face do Estado de São Paulo, ante os argumentos fáticos e embasamento
jurídico a seguir expostos:

OS FATOS

I - A Autora é pessoa jurídica de Direito Privado
dedicada à fabricação e comercialização de embalagens plásticas. Nesta
qualidade fabrica diversos produtos, dentre os quais, sacolas e embalagens
personalizadas, submetidas a trabalho de composição gráfica e impressão.

II - As embalagens personalizadas são produzidas por
encomenda, sendo que, nesta situação, o cliente determina as suas
especificações técnicas e esta passa por um processo de impressão por
flexografia, onde recebe a logomarca do cliente ou alguma mensagem
promocional ou institucional.

III - Os produtos fabricados sob encomenda pela
Autora são personalizados, exclusivos, e, caso recusados pelo encomendante,
perdem-se, porque imprestáveis para o uso por outro cliente.

IV - Demais disso, os produtos personalizados,
fabricados sob encomenda, por serem exclusivos, não são encontráveis no
comércio ou perante outros fabricantes.

V - Na composição dos custos das embalagens
personalizadas, produzidas sob encomenda, prepondera a prestação de
serviços; a uma, por exigir trabalho de composição gráfica e de impressão; a
duas, porque esse trabalho de composição gráfica e de impressão constitui o
elemento definidor para a decisão de compra por parte do cliente.

VI - Todos esses elementos demonstram que a
atividade da Autora consistente em confeccionar produtos de composição
gráfica, personalizados, sob encomenda, com exclusividade, seguindo
especificações e padrões determinados pelo cliente, caracterizam-se,
efetivamente, como sendo de prestação de serviços e não de industrialização
e/ou comércio.

VII - Nesse diapasão, tem-se que, em relação a tal
tipo de atividade o imposto incidente é o ISSQN, previsto no DL nº 406/68,
com as alterações introduzidas pela LC nº 56/87, e não o ICMS, previsto na
mesma LC e regulamentado pelas Leis Estaduais nº 6.556, de 30 de novembro de
1989 e nº 7.003, de 27 de dezembro do mesmo ano, e exigido pelo Decreto nº
33.118, de 14 de março de 1991, que aprovou o seu regulamento.

VIII - Não se discute a incidência ou não do ISSQN
sobre a atividade preponderante ou definida no contrato social da Autora,
mas sim, em relação àquelas atividades por ela realizadas que não se
enquadram na tipificação do ICMS, mas sim, do Imposto Sobre Serviços.

VIII - Assim, a Autora vem ao Poder Judiciário em
busca da prestação jurisdicional, objetivando a declaração de que os
produtos objeto de composição gráfica, personalizados e exclusivos, por ela
confeccionados sob encomenda, enquadráveis nas situações acima descritas,
devem ser tributados pelo Imposto Sobre Prestação de Serviços de Qualquer
Natureza - ISSQN, e não pelo ICMS. Também pretende-se, com esta Ação, a
Declaração de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária entre Autora e Ré,
relativa ao ICMS, neste tipo de atividade, bem como, a isenção da
obrigatoriedade do recolhimento da exação sobre tais produtos.

O DIREITO

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza -
ISSQN tem sua gênese no inc. III, do art. 156, da CF. Por sua vez, o
Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, recepcionado pelo ordenamento
constitucional como se Lei Complementar fosse e alterado posteriormente pela
LC 56/87, regulamenta a exação e define a lista de serviços sujeitos à sua
incidência.

Segundo o artigo 8º do referido DL o fato gerador do
ISSQN é a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem
estabelecimento fixo, de um dos serviços constantes da lista anexa (esta,
com a redação dada pela LC 56/87). O prágrafo primeiro do supracitado
dispositivo estatui que os serviços inseridos na lista ficam sujeitos,
apenas, ao ISSQN, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de
mercadorias.

Já na lista de serviços sujeitos ao ISSQN, anexa ao
DL nº 406/68, com a redação que lhe foi dada pela LC 56/87, verifica-se, na
posição 77, o seguinte serviço:

"77 - Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia
e fotolitografia."

Os bens vendidos pela Autora, descritos nesta
inicial, são essencialmente constituídos pela prestação de serviços de
composição gráfica e impressão, enquadrando-se, por isto, na classificação
77 da lista de serviços sujeitos exclusivamente à tributação pelo ISSQN, por
força do prágrafo primeiro, do artigo 8º, do DL 406/68.

O Regulamento do Imposto Sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo
Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991, regulamentando a Lei nº 6.556, de
30 de novembro de 1989 e nº 7.003, de 27 de dezembro do mesmo ano,
estabelece, nas alíneas "a,b", do inc. IV, do seu art. 2º, duas únicas
hipóteses de incidência da exação estadual no fornecimento de mercadorias
com prestação de serviços, quais sejam:

1) quando tratar-se de serviço não compreendido na competência tributária
do município.

2) quando, apesar de compreendido em tal competência, Lei Complementar
estabelecer expressamente a incidência do imposto estadual.

Os serviços de composição gráfica e de impressão
estão inseridos na competência tributária dos municípios e constam
expressamente na lista anexa ao DL nº 406/68, d'outro turno, inexiste
qualquer Lei Complementar estabelecendo, expressamente, a incidência do ICMS
sobre serviços de composição gráfica, e, caso existisse, tal LC seria
absolutamente inconstitucional, por violar os inc. III, do art. 30, segunda
parte, do inc. II, do art. 155 c.c. inc. III, do art. 156, da CF.

Este é o entendimento de Roque Antonio Carrazza, em
seu "Curso de Direito Constitucional Tributário", 10ª ed., Malheiros
Editores, p. 509:

"Parece-nos incontendível que serviços não mencionados em tal lista poderão
perfeitamente ser tributados. É o caso de serviços de vigilância, de
computação, de restaurante, etc.

De conseguinte, porque assim o quer a interpretação sistêmica, a lei
complementar prevista no art. 156, III, da Constituição não pode lanhar o
princípio da autonomia municipal. Deste modo, só tem cabida no campo dos
possíveis conflitos de competência entre o ISS e outros tributos federais e
estaduais e nos conflitos que podem advir do exercício da competência
tributária de um município em relação ao outro (ou a outros).

Em suma, é manifestamente claro que a aptidão que o Município recebeu da
Carta Suprema, de modo tão amplo, para instituir o ISS não pode ser
atrofiada por nenhum ato normativo de inferior hierarquia (v.g., por uma lei
complementar), sob pena de insanável inconstitucionalidade."

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, citado por Ives
Gandra da Silva Martins, no parecer intitulado "O ISS na constituição de
1988 e na anterior" (RT 653/252), vai no mesmo sentido do ilustre
tributrarista supramencionado:

"Da Constituição parece defluir que, em princípio, a tributação dos serviços
de qualquer natureza cabe ao Município. Entretanto a competência municipal é
condicionada. Só ocorre quando o serviço está arrolado, definido em lei
complementar prevista in fine.

Tal lei pode excluir a incidência do tributo sobre certos serviços, e o faz
ao não definir o serviço como tributável. Todavia não pode transferi-los
para a competência federal ou estadual. A competência federal ou estadual
para tributar serviços não deriva senão da Constituição e nos casos nesta
referidos, explícita ou implicitamente."

Em se tratando da diferenciação entre ICMS e
ISSQN, aplica-se a teoria da preponderância, através da qual observa-se qual
a atividade que mais caracteriza o bem fornecido. Porém, nas situações onde
haja concomitantemente com a prestação de serviços, hipótese de incidência
relativa a tributo estadual ou federal, é necessária previsão constitucional
expressa, autorizando o ente tributante a exigir o imposto, no lugar do
município, tal como ocorre em relação à incidência do ICMS sobre os serviços
de transporte e de comunicação.

Ives Gandra da Silva Martins, em parecer
intitulado "O ISS na constituição de 1988 e na anterior" (RT 653/252), sobre
esse assunto, diz:

"A primeira constatação que a unanimidade da melhor doutrina apresentou foi
a de que a circulação de bens, na maioria das hipóteses, implica prestação
de serviços, como a prestação de serviços, na grande maioria das hipóteses,
só é possível graças à utilização de algum bem material.

Surgiu, então, a teoria da predominância, pela qual nas zonas cinzentas
prevaleceria a incidência do tributo relativo à atividade que mais
caracterizasse a operação ou circulação de mercadorias ou prestação de
serviços. Essa teroria que foi definitivamente hospedada pelo Dec.-lei
406/68 e pela lista de serviços do Dec.lei 834/69, posto que ambos
discriminaram a competência municipal a partir da preponderância ou do
serviço ou da mercadoria em circulação, com alternativa mista nas hipóteses
de difícil solução, como na construção civil.

A partir, portanto, da explicitação da escultura do ISS em nível de lei
complementar, claro ficou que: a) as competências para instituir impostos
são privativas e de impossível invasão por outros poderes;b) os serviços
podem estar, conforme sua natureza, à luz da discriminação constitucional,
na área de atuação da União, dos Estados, do distrito Federal e dos
Municípios. ...(p.252/253)

...Pelo novo texto, incorporaram-se ao campo de incidência do ICMS, serviços
não embutidos, mas de nítida prestação autônoma, como o de transportes e o
de comunicações, razão pela qual no discurso supremo tornou-se necessário o
acréscimo da expressão "prestação de serviços". Ora, a estes serviços,
especialmente, referiu-se o constituinte, porque um deles foi retirado da
competência impositiva dos Municípios (comunicações). ..." (p.254)

"...Ora, em uma competência impositiva não exercida, nem por isso pode ser
usurpada por outra entidade federativa para que o fato econômico passe a
receber carga tributária. A Constituição outorga as competências, a lei
complementar as disciplina, mas cabe à lei ordinária exercitá-las. O não
exercício, por lei ordinária, de poderes facultados pela lei maior, apenas
exime o contribuinte potencial de sofrer a imposição, mas não admite, pela
rígida discriminação constitucional das rendas tributárias, que outro ente
federativo invada tal área que não lhe cabe." (p.254)

Os bens exclusivos e personalizados acima descritos,
vendidos sob encomenda pela Autora, classificam-se como serviços, sujeitos à
incidência do ISSQN, independente de sua prestação vir acompanhada do
fornecimento de mercadorias. Por outro lado, os serviços prestados pela
Autora preponderam sobre as mercadorias que os acompanham, razão pela qual
encontram-se inseridos expressamente no item 77 da tabela de serviços anexa
ao DL 406/68.

Portanto, não pode o Réu, através de seu
órgão fazendário, utilizando-se de portarias, resoluções, respostas às
consultas administrativas ou por quaisquer outras formas, tentar invadir a
esfera de competência impositiva municipal, para tentar tributar com o ICMS
o fornecimento de embalagens ou impressos personalizados, exclusivos e
sujeitos à composição gráfica.

Ainda que a atividade da Autora não
estivesse perfeitamente enquadrada em um dos itens da tabela de serviços do
ISS, isto não autorizaria a Fazenda Estadual a exigir-lhe o pagamento do
ICMS, imposto estadual, visto que, pela teoria da preponderância, os
serviços de composição gráfica e impressão realizados pela Autora é que
caracterizam essencialmente suas operações, razão pela qual, a única
conseqüência de eventual inadequação a um dos itens da referida tabela,
seria a de eximir-se a Autora quer do recolhimento do ICMS, quer do
recolhimento do ISS.

A respeito da incidência do ISS sobre as operações
com gráficas e impressos personalizados, José Cassiano Borges e Maria Lucia
Américo dos Reis, no "Manual de Operações e Prestações com Impostos
Indiretos", ADCOAS Ed. Esplanada, 1944, dizem:

"A saída de impressos personalizados de estabelecimentos gráficos até o
estabelecimento encomendante, destinatário das mercadorias, durante longos
anos, foi causa de acirradas demandas nos tribunais, ... ...Finalmente,
prevaleceu o entendimento de que o ISS era aplicável nas saídas de impressos
personalizados de uso do encomendante. ..."

"...O fato gerador do ISS nos fornecimentos de impressos personalizados será
a prestação de serviços gráficos de confecção de tais impressos. A base de
cálculo do ISS corresponde ao preço dos serviços prestados. ..."(p.252)

"O código fiscal da prestação de serviços gráficos na lista anexa à Lei
Complementar nº 56/87 é o constante no item 77, "verbis":

"composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia e
fotolitografia." (itálico no original)

No mesmo sentido, a jurisprudência:

"ICM - Composição gráfica - Embalagens especificamente encomendadas por
clientes - Inexigibilidade - Atividade sujeita ao ISS - Acolhimento de
embargos à execução.

Havendo prova pericial de que a embargante somente imprime embalagens
aproveitáveis pelos clientes e inaproveitáveis para terceiros, conclui-se
que a hipótese é de prestação de serviço de composição gráfica, sobre a qual
incide apenas o ISS, sendo irrelevante a circunstância de utilizar-se o
consumidor da embalagem para a venda de produtos, promovendo sua circulação.
(Ap. 55.795-2 (EInfrs) - Capital - 15ª C. - j. 9.5.84 - rel. Carlos
Antonini - m.v.) (RT 596/103)

"IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - Trabalhos gráficos - Impressos em
geral personalizados pelos encomendantes - Não incidência. A jurisprudência
desta Corte, com respaldo do Colendo STF, assentou o entendimento de que o
ICM não incide sobre o fornecimento de trabalhos gráficos encomendados por
fregueses, consubstanciados em impressos em geral, personalizados pelos
encomendantes. (Ap. 47.293-2 (reexame) - Capital - ex-14ªC. - j. 15.6.83 -
rel. Des. Vieira de Moraes - v.u.) (RT 591-118)

ISS - Propaganda de derivados de petróleo e produtos afins - Elaboração e
divulgação de textos e desenhos sob encomenda - Atividade que caracteriza
obrigação de fazer - Legitimidade da cobrança - Exclusão da multa -
Inteligência do art. 108, IV, do CTN.

A propaganda e publicidade, com elaboração e divulgação de textos ou
desenhos, mediante prévia encomenda, caracteriza obrigação de fazer,
sujeitando-se à incidência do ISS.

Todavia, exclui-se a multa, por ter o contribuinte, por erro, recolhido
outros tributos. (Ap. 353.081 (reexame) - 5ª C. - j. 2.4.86 - rel. Juiz
Marcondes Machado) (RT 609/110)

Do voto condutor do v.acórdão, extrai-se:

"...Prestar serviços, no que interessa ao tema em debate, significa exercer
uma atividade em proveito alheio e corresponde ao adimplemento de uma
obrigação, materialmente infungível, de fazer.

Enquanto as prestações de fato estão ligadas à atividade pessoal do devedor,
as prestações decorrentes das obrigações de dar prendem-se à entrega de um
determinado bem, podendo ocorrer certos casos em que, paralelamente, estejam
coincidindo obrigação de dar e de fazer, e é sabido que a primeira gera o
ICM e a segunda o ISS.

Surgindo tal concomitância, impõe-se perquirir qual o núcleo, qual o cerne
da obrigação, pois se o principal da obrigação reside no fazer, e não no
dar, a hipótese será de incidência do imposto de prestação de serviços."

ICM - Painéis, letreiros e mobiliário urbano - Não incidência - Prevalência
de mão-de-obra na atividade de produção e fornecimento de painéis, letreiros
e dos chamados móveis urbanos (postes, totens, cadeiras de engraxates etc.),
inocorre circulação de mercadoria a justificar a imposição tributária do
ICM.

A hipótese assemelha-se àquela de interesse da indústria gráfica que fornece
seus produtos personalizados a encomendantes, consumidores finais. (Ap.
152.362-2 (reexame) - 16ª C. - j. 4.4.90 - rel. Des. Nélson Schiesari) (RT
659/87)

Do acórdão, lê-se:

"2. É verdade, disse o r. decisum, que o contrato social da autora apelada
permite a realização de atividade que implica em circulação de mercadoria.
Mas a verdade é que as operações objeto da presente demanda (entre 15.3.83 e
19.2.88), independentemente do destaque ou não do ICM nas notas fiscais
respectivas, não implicaram na referida modalidade. ..."

ISS - Composição gráfica para embalagens de mercadorias a serem
comercializadas - Incidência - Atividade não sujeita ao ICM.

Ementa oficial: Os serviços de composição gráfica para embalagens de
mercadorias a serem comercializadas, geram ISS, não ICM (Dec.-lei 406/68 -
art. 8º - Tabela anexa, item 77) (REsp. 61.612-3 - SP - 1ª T. - J. 20.3.95 -
Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJU 24.4.95)

Do voto condutor:

"Os serviços de composição gráfica que estão incluídos na lista só estão
sujeitos ao ISS e não ao ICM, mesmo quando sua prestação envolva também o
fornecimento de mercadorias. ...

...Não fez o legislador qualquer distinção entre serviços personalizados,
feitos por encomenda, por determinado cliente, de serviços genéricos de
composição gráfica de produtos destinados ao público em geral. Em ambas as
hipóteses, o fato gerador é o mesmo, ou seja a prestação de serviços
constantes na lista. Não podemos distinguir onde a lei não distingue, mesmo
porque interpreta-se literalmente a legislação tributária (CTN, art. 111).
... Os serviços são sempre os mesmos, para consumidores personalizados ou
genéricos. Entendo que a única distinção feita pela lei (art. 8º do Dec.-lei
406/68) é se os serviços constam ou não da lista e só nesta última hipótese
estão sujeitos ao ICM, quando envolve o fornecimento de mercadorias. ...A
Súmula 143 do TFR, ao reconhecer a isenção do ICM, em caso de serviços de
composição e impressão gráficas, personalizados, não excluiu a hipótese de
serviços genéricos. ..."

A (errônea) INTERPRETAÇÃO DADA PELO RÉU

Na coletânea de "Respostas da Consultoria Tributária
da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo - ICM - ICMS", organizada
por Alvaro Reis Laranjeiras, Ed. LTR, 3º Vol., 1993, encontramos a resposta
à Consulta nº 362/87, de 27/7/1987, pelo órgão Fazendário do Réu, onde
lemos:

"2.2. Os fiscos estadual e federal jamais aceitaram a assertiva de que a
indústria gráfica não fabrica produtos, mas apenas opera como simples
prestadora de serviços.

3. Contudo, diante de reiterada jurisprudência no sentido de que,
relativamente aos chamados "impressos personalizados", a indústria gráfica
age como mera prestadora de serviços, a Secretaria da Fazenda deixou de
exigir o ICM nessas operações." (p.115)

3.1. "A adoção dessa medida foi assim justificada na Portaria CAT nº 54/81,
de 16/10/81, publicada no Diário Oficial de 17/10/81:..."

"...Considerando que, por meio da Decisão Normativa CAT 2-78, de 16.11.78,
esta Coordenação firmou diretriz no sentido da incidência do ICM nas saídas
de impressos gráficos; ..."

"...Considerando que os Municípios vêm editando legislação no sentido da
incidência do ISS nos fornecimentos dos chamados impressos personalizados;

Considerando que esse entendimento, embora apresente o inconveniente de
eleger a intenção do adquirente como elemento definidor de incidência
tributária, é o que vem prevalecendo na jurisprudência da maioria dos
Tribunais Estaduais e do Supremo Tribunal Federal; ..."

Apesar de o fisco paulista reconhecer a pacificação
da jurisprudência, no sentido da não incidência do ICMS sobre serviços
gráficos, conforme observa-se acima, a resposta à consulta supracitada
manifesta a deliberada intenção da Fazenda Estadual restringir, através de
ato administrativo, o alcance da reiterada jurisprudência sobre a matéria.
Observe-se:

"...3.4 ..., não basta que o impresso contenha o nome do encomendante para
que seja considerado impresso personalizado. É preciso que seja de uso
exclusivo do encomendante. ..."

"4 Nesses termos foi editada a Decisão Normativa n. 2/85, que reúne as
seguintes orientações:

5.1 as saídas de produtos de artes gráficas, que se destinam à
industrialização ou à comercialização, estão sujeitas ao ICM;

5.2 os impressos publicitários ou explicativos destinados a sair juntamente
com as mercadorias a que se refiram não se consideram personalizados,
aplicando-se o artigo 1º da Portaria CAT 54/81;

5.3 os impressos que tenham por finalidade exclusiva a veiculação de
propaganda e que devam ser objeto de saídas isoladas consideram-se
personalizados, aplicando-se o artigo 1º da Portaria CAT 54/81;

5.4 os produtos de artes gráficas, que embora veiculando mensagem
publicitária, tenham destinação específica, tais como agendas, calendários,
réguas, ventarolas, não se consideram personalizados, aplicando-se o artigo
2º da Portaria CAT 54/81. (DOE de 23 de julho de 1985) ..." ( ob. cit.
p.117)

"12 Isto posto, respondemos que esta Consultoria vem reiterando a orientação
no sentido de que deve ser debitado o imposto de Circulação de Mercadorias
nas saídas de rótulos, etiquetas, fitas adesivas, material de embalagem,
papel de embrulho, fitilhos, impressos promocionais que sairão com o produto
e tudo o mais que deverá sair com a mercadoria, por destinarem-se à
comercialização e industrialização. ..."

"Antônia Emília Pires Sacarrão, Consultora Tributária. De acordo. José Bento
Pane, Consultor Tributário-Chefe Substituto."(ob. cit., p.118)

Na resposta à consulta administrativa
supramencionada a posição do fisco paulista é no sentido de exigir-se o
recolhimento do ICMS sobre as operações do tipo descrito nesta inicial, e,
portanto, as realizadas pela Autora.

Contudo, a fundamentação adotada pela Fazenda
Pública Estadual não encontra respaldo na legislação. Primeiro, porque
através de portarias e resoluções internas, a administração fazendária está
restringindo e "regulamentando" a jurisprudência pacificada nos tribunais do
país, inclusive perante o STF.

Não bastasse a postura da Fazenda Pública Estadual,
de restringir e "regulamentar" a jurisprudência, operou-se também a
ampliação do leque de restrições impostas pelo Convênio ICM - 11/82, de
17.06.82, de abrangência nacional, que dispôs nas duas primeiras cláusulas:

"Cláusula primeira - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a não
exigir o recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de
Mercadorias - ICM, na saída de impressos personalizados, promovida por
estabelecimento gráfico a usuário final.

Parágrafo único - Para fins desta cláusula, considera-se usuário final, a
pessoa física ou jurídica que adquira o produto personalizado, sob
encomenda, diretamente do estabelecimento gráfico, para seu uso exclusivo.

Cláusula segunda - A norma prevista na cláusula anterior não se aplica a
saída de impressos destinados à comercialização, a industiralização ou a
distribuição a título gratuito. (destaque nosso)

A dicção da cláusula segunda, do referido convênio,
exclui a possibilidade de não exigência do ICMS a impressos não
personalizados, destinados à comercialização, industrialização ou
distribuição gratuita. A legalidade de tal convênio já é de todo duvidosa,
porque visa restringir o alcance da jurisprudência relativa ao tema.
Entretanto, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, a pretexto de
regulamentar o referido convênio, editou norma ampliando o seu alcance, e,
portanto, violando-o. Senão, vejamos:

A portaria CAT 54/81, em seus artigos 1º e 2º, adota
o seguinte regramento:

"Artigo 1º O imposto de Circulação de Mercadorias deixará de ser exigido nas
saídas, efetuadas por estabelecimentos gráficos, de impressos
personalizados, assim entendidos aqueles que se destinam a uso exclusivo de
autor da encomenda, tais como talonários de notas fiscais e cartões de
visitas.

Artigo 2º Não se consideram impressos personalizados, para os efeitos do
artigo anterior, aqueles que, mesmo contendo o nome do encomendante, se
destinam a consumo na industrialização ou na comercialização, tais como
rótulos, etiquetas e materiais de embalagem, ou para posterior distribuição,
ainda que a título gratuito." (destaque nosso)

Ora, enquanto o Convênio CONFAZ - norma
administrativa hierarquicamente superior à portaria da Fazenda Estadual -
exclui da não exigência do ICMS, apenas "os impressos destinados à"
comercialização, industrialização ou distribuição gratuita, sem qualquer
outro requisito ou acréscimo, a Fazenda do Estado de São Paulo ampliou as
hipóteses de exclusão aos referidos impressos, acrescentando "ainda que
contenham o nome do encomendante", e, ao contrário do CONFAZ, dirigiu a
exclusão aos impressos "destinados ao consumo na" industrialização ou
comercialização.

Forçoso concluir que a álea dos tipos de impressos
personalizados disponíveis no mercado, sujeitos exclusivamente à tributação
pelo ISS, foi sensivelmente reduzida pelo Réu, através de sua Secretaria da
Fazenda, que editou norma administrativa ampliando as restrições já
anteriormente introduzidas pelo CONFAZ, através de convênio.

Ora, não cabe aos órgãos administrativos fazendários
restringir ou regulamentar a jurisprudência, nem invadir a esfera de
competência do Poder Legislativo. Assim, nem poderia o CONFAZ reduzir a
esfera de atividades consideradas como serviços gráficos, sujeitos à
competência tributária dos municípios, nem poderia a Fazenda Estadual
reduzir, ainda mais, esse rol.

Assim, quer o Convênio ICM - 11/82, de 17.06.82, do
CONFAZ, quer a portaria CAT 54/81, da Secretaria de Estado da Fazenda do
Estado de São Paulo, quer quaisquer outras normas administrativas
posteriormente editadas no mesmo sentido, são ineficazes para os fins
desejados pelo Réu, devendo prevalecer o regramento do DL nº 406/68, já
analisado e interpretado pelo Poder Judiciário.

Isto equivale a dizer que os serviços gráficos da
Autora são do tipo previsto no item 77, do DL nº 406/68, não podendo ser
excluídos de tal classificação através de normas administrativas, sem
eficácia de Lei Complementar e flagrantemente violadoras dos inc. III, do
art. 30 e segunda parte do inc. II, do art. 155, c.c. inc. III, do art. 156,
todos da CF. Vejamos o que diz a jurisprudência:

"ICM - Fornecimento de produtos de litografia, realizados sob encomenda e
personalizados - Inincidência - Atividade sujeita tão-somente ao ISS, ainda
que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

As operações realizadas por empresa que fornece produtos de litografia,
feitos sob encomenda e personalizados, consistentes em placas ou plaquetas
de metal destinadas a servir de rótulos ou etiquetas, para identificação da
marca comercial e do produto fabricado pela empresa encomendante ou para
indicação, orientação ou esclarecimentos de seus respectivos usuários, estão
sujeitas tão-somente ao ISS, excluídas assim, da incidência do ICM." (Ap.
233.543-2/0 - 12ª C. - J. 31.5.94 - rel. Des. Erix Ferreira) (RT 707/74)

Extraem-se os seguintes ensinamentos do v.acórdão:

"Dispõe o art. 156, inciso IV, da nova Constituição Federal que "compete aos
Municípios instituir impostos sobre: serviços de qualquer natureza, não
compreendidos no art. 155, I, b, definidos em lei complementar". A redação
desse dispositivo não difere da que já constava do art. 24, II, da
Constituição anterior. Do mesmo modo, o art. 155, I, b, da nova CF reproduz,
em parte, o que já determinava o art. 23, II, da anterior. Apercebe-se,
assim, da necessidade de lei complementar para discriminar as hipóteses de
serviços em que haverá incidência exclusiva do imposto municipal sobre
serviços, ainda que sua prestação implique, também, na entrega de alguma
mercadoria. Se não houvesse tal possibilidade de, na mesma operação,
ocorrerem os dois fatos geradores - prestação de serviços e saída de
mercadorias, não haveria razão para que o legislador constituinte
ressalvasse, para esses casos, as hipóteses de incidência de outros produtos
que escapam à competência municipal. A nova Constituição acabou reconhecendo
expressamente essa circunstância, ao dispor no art. 155, IX, b, que o ICMS
"incidirá também sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem
fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos
Municípios." A contrario senso, se os serviços estiverem sob a competência
municipal, o ICMS não poderá incidir sobre o valor total da operação.
...(p.75)

"...O certo é que embalagens, etiquetas, rótulos, folhetos, etc. que
acompanham os produtos industrializados não servem ao consumo em geral,
trazendo a marca irremovível da empresa que os encomendou.

Esse é o entendimento que vem prevalecendo no E. Superior Tribunal de
Justiça, conforme se pode observar da seguinte ementa oficial: "Serviço
gráfico por encomenda e personalizado. Incidência, apenas, do ISS. A feitura
de rótulos, fitas, etiquetas adesivas e de identificação de produtos e
mercadorias sob encomenda e personalizadamente, é atividade de empresa
gráfica sujeita ao ISS, o que não se desfigura por utilizá-los o cliente e
encomendante na embalagem de produtos por ele fabricados e vendidos a
terceiros. Precedentes do STF e do STJ". (RE 1.235-SP, rel. MIn. Hélio
Mosimann, j. 21.8.91, 2ª T. - DJU de 16.9.91, p. 12.625).

Ainda, em outro julgamento, assim se decidiu: "O serviço de composição
gráfica é sujeito ao ISS, mesmo que sua prestação envolva também o
fornecimento de mercadorias. A lei não faz distinção entre serviços
personalizados, feitos sob encomenda, de serviços genéricos de produtos
destinados ao público"(RE 15.154-SP, rel. Min. Garcia Vieira, j. 11.12.91,
1ª T., DJU de 9.2.92, p. 2.548) (p.76)

Essa intenção do fisco estadual limitar a
competência tributária municipal através de convênios e de portarias não
encontra guarida na jurisprudência, conforme podemos constatar a seguir:

"ICM - Atividades gráficas - Embalagem - Não incidência - Equiparação a
impresso personalizado - Inexistência de circulação economicamente
ponderável - Hipótese de prestação de serviços de composição gráfica sujeita
ao ISS.

Embalagens não se prestam à comercialização, sendo úteis apenas aos
encomendantes para acondicionar mercadorias de sua fabricação,
equiparando-se, portanto, a impressos personalizados que, apesar de
acompanharem mercadoria em revenda, não geram qualquer circulação ponderável
depois de aplicadas, sujeitas, portanto, ao ISS, e não ao ICM. (Ap.
113.987-2 (reexame) - 15ª C. - j. 11.3.87 - Rel. Desembargador Roberto
Stucshi) (RT 622/92)

Do venerando acórdão, colhe-se ainda:

"...Argumenta a Fazenda do Estado, nas razões recursais, ser devido o
imposto estadual, já que a apuração fiscal refere-se a embalagens.

Ainda assim. A hipótese equivale à de impresso personalizado, pois os
rótulos ou embalagens personalizados que, apesar de acompanharem mercadoria
em revenda, não geram qualquer circulação economicamente ponderável depois
de aplicados (RJTJSP 100/133).Trata-se de prestação de serviços de
composição gráfica, vez que as embalagens não se prestam à comercialização,
úteis apenas aos encomendantes para embalar mercadoria de sua fabricação.

Com efeito "o encomendante é atraído pela execução do serviço gráfico e se
transforma em consumidor final das caixas impressas, tanto que a imperfeição
na execução do trabalho gráfico conduz à imprestabilidade do material, isto
é, da caixa, da matéria-prima em que o trabalho é aplicado" (RJTJSP 97/337)
(destaques nossos)

Não restam dúvidas quanto à preponderância da
prestação de serviços na atividade da Autora fornecer sacolas e embalagens
plásticas personalizadas aos seus clientes encomendantes, por isto, incide o
ISSQN e não o ICMS sobre tais operações.

DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

verossimilhança

A verossimilhança está demonstrada na exposição dos
fatos e em sua fundamentação jurídica, uma vez que a Autora comprovou
suficientemente que os produtos mencionados nesta inicial tratam-se de
impressos personalizados e, por este motivo sujeitam-se exclusivamente à
incidência do ISS e não do ICMS.

A inicial encontra-se devidamente instruída, pois a
Autora anexou amostra dos produtos personalizados tratados nesta Ação, bem
como, documentos comprobatórios das condições contratuais das encomendas.

risco da demora

A Autora está sendo compelida a recolher o ICMS à
alíquota de 18% (dezoito por cento) sobre o valor dos produtos descritos
nesta inicial; entretanto, caso estivesse recolhendo exclusivamente o
imposto devido, o ISSQN, sujeitar-se-ia à alíquota de 5% (cinco por cento).
Vale dizer que sua carga tributária tem sido elevada, ilegalmente, em 260%
(duzentos e sessenta por cento), que equivalem ao delta percentual entre uma
e outra alíquota.

Numa economia sem inflação, em regime de competição
globalizada e com as maiores taxas de juros do mundo, um componente do custo
de determinado produto ou serviço que esteja sendo elevado, indevidamente,
em 260% (duzentos e sessenta por cento), equivale a uma sensível
descapitalização da empresa, além de refletir no custo final dos bens
oferecidos, com a conseqüente perda de clientes e limitação de participação
no mercado.

Se a Autora continuar recolhendo o ICMS para, após o
reconhecimento do seu Direito, buscar a Repetição do Indébito, esta, ainda
que julgada procedente, percorrerá cerca de 5 (cinco) a 6 (seis) anos, até o
trânsito em julgado e início da execução, quando iniciará nova peregrinação
de recursos e de incidentes processuais, até chegar à interminável fila dos
precatórios.

É extreme de dúvidas que tal situação causa lesão
grave e de caráter permanente ao fluxo de caixa, à administração financeira
e à condução dos negócios da empresa. Tais prejuízos não se resumem apenas
aos valores pagos indevidamente à Fazenda Pública do Réu, mas a todos os
reflexos diretos e indiretos que essa despesa indevida provoca à Autora.
Contudo, esses danos "invisíveis", apesar de sua gravidade, são de quase
impossível apuração.

Nesse diapasão infere-se que o provimento da tutela
aqui pleiteada somente ao final, imporá à Autora prejuízos graves e
irreparáveis, capazes, por isto, de justificar a antecipação parcial dos
seus efeitos, para o fim de eximi-la desde já da exigência do ICMS por parte
do Réu.

O PEDIDO

Ante o exposto é esta para requerer initio litis, a
ANTECIPAÇÃO PARCIAL DA TUTELA, para o fim de eximir-se a Autora de recolher
o ICMS à Ré, até final decisão.

em prosseguimento

Em prosseguimento requer a citação do Réu, nos
termos do inc. II, do art. 221 e do art. 224 (por Oficial de Justiça), com
as advertências dos artigos 285 e 319, ambos do CPC, para que tome
conhecimento dos termos desta e ofereça a defesa que tiver, acompanhando-a
até sentença final, que o julgará procedente, para o fim de declarar a
inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, concernente ao
ICMS sobre impressos gráficos e produtos personalizados, feitos sob
encomenda e de uso exclusivo dos encomendantes, na forma descrita nesta
inicial, eximindo-se a Autora de efetuar qualquer recolhimento, a tal
título, aos cofres do Réu e determinando-se a este que se abstenha de
efetuar qualquer lançamento ou imposição de multa contra a Autora, em tais
hipóteses.

Protesta que todas as publicações e intimações sejam
efetuadas em nome dos advogados ....

Provará o alegado pelos meios previstos nos artigos
136 do CC e 332 do CPC.

Dá à
causa o valor de R$ 200.000,00.

Termos em que, pede deferimento.

Guarulhos, 30 de maio de 2001.

OAB/SP nº        -    OAB/SP nº 1

advogados