Petição 25

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO ANEXO FISCAL DA COMARCA DE GUARULHOS - SP.

.............................., inscrita no CNPJ/MF sob o nº
..................., estabelecida na Av. ........................, por seus
advogados que esta subscrevem, vem, à presença de V. Exa., com fundamento no
artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e na Lei nº 1.533/51,
impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR

Em face do Ilmo. Sr. SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE GUARULHOS e do
PRIMEIRO TABELIÃO DE NOTAS DE GUARULHOS ou quem lhe faça as vezes no
exercício da coação impugnada, pelas razões de fato e de direito que a
seguir serão aduzidas.

I - EXPOSIÇÃO DOS FATOS

1- A impetrante celebrou com ................ Investiment Bank e Banco
...................., Compromisso de Compra e Venda de um imóvel, com área
de terreno de 10.800 m2 e área construída de 2.771,25m², como descrito no
Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra que acompanha o
presente writ, situado na Rua ........................, Guarulhos, São
Paulo, com inscrições cadastrais na Prefeitura Municipal de Guarulhos sob os
nº ..................... e ..................., matrícula sob o nº
........., no Primeiro Cartório de Registro de Imóveis de Guarulhos.

2- Inteiramente pago o preço ajustado no compromisso de Venda e Compra
supracitado, a Impetrante pretende receber a escritura definitiva de compra
e venda para, depois, efetuar o registro imobiliário.

3- Contudo, por força da Lei Municipal nº 3.415, de 29 de dezembro de 1988,
regulamentada pelo Decreto Municipal nº 15.217, de 21 de fevereiro de 1989,
a segunda Autoridade Impetrada exige para a lavratura da escritura de compra
e venda o prévio recolhimento para a Fazenda Pública Municipal, do Imposto
de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI, cujo lançamento é da competência da
primeira Autoridade Impetrada.

4- Inobstante, a exigência do recolhimento da exação em comento, por ocasião
da simples lavratura da escritura, e não do seu efetivo registro
imobiliário, constitui ato ilegal, por violação expressa aos dispositivos do
Código Tributário Nacional, Lei Complementar de âmbito nacional, conforme
adiante será demonstrado, uma vez que não é possível a exigibilidade do
crédito tributário antes da ocorrência do fato gerador.

5- A segunda Autoridade Impetrada, recusa-se a lavrar a escritura sem a
prova do recolhimento do tributo pela Impetrante, ferindo-lhe o direito
líqüido e certo de lavrar o referido documento e de recolher o referido
tributo apenas quando do registro do título perante o Registro Imobiliário.

6- A impossibilidade de lavratura de escritura definitiva, por exigência
manifestamente ilegal, amparada em lei municipal, por exigência
manifestamente ilegal, amparada em lei municipal sem eficácia, viola direito
líqüido e certo da Impetrante e causa-lhe prejuízos graves e de difícil
reparação, uma vez que se recolher o tributo por antecipação, como querem as
Autoridades Impetradas, para depois pleitearem a Repetição de Indébito,
serão obrigados a permanecer muitos anos impossibilitados de efetuar o
registro imobiliário, até o desfecho da ação de repetição.

7- Sendo, o fato gerador do ITBI, o ato do registro imobiliário, cabe ao
contribuinte decidir o momento adequado para efetuá-lo, em conformidade com
as suas disponibilidades financeiras. Por isto, exigir-se o tributo antes da
ocorrência do fato gerador, viola direito líqüido e certo e causa prejuízo
de difícil reparação ao contribuinte.

8- Havendo direito líqüido e certo da Impetrante sendo violado, com a
possibilidade de ocorrência de danos graves e de difícil reparação, outra
solução não resta senão socorrer-se ao Poder Judiciário, em busca da
segurança adiante requerida.

II - O DIREITO

9- O fundamento constitucional do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis -
ITBI, é o inciso II, do artigo 156 da Constituição Federal de 1988, que
permite ao município instituir imposto sobre:

"II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens
imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis,
exceto os de garantia, bem como cessão de direito e sua aquisição".

10- Por efeito da recepção, a norma constitucional acima transcrita
encontra-se regulamentada nos artigos 35 e 36 do Código Tributário Nacional,
como Lei Complementar aplicável à espécie, in verbis:

"I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de
bens imóveis, por natureza, ou acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis,
exceto os de garantia". grifou-se

11- No município de Guarulhos, o ITBI foi instituído pela Lei Municipal nº
3.415, de 29 de dezembro de 1988, cuja hipótese de incidência foi assim
estabelecida:

"I - a transmissão inter-vivos, a qualquer título, por ato oneroso;

a) de bens imóveis, por natureza ou acessão física;

b) de direitos reais sobre bens imóveis exceto os de garantia e as
servidões;

II - a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens
imóveis".

12- Por força dos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional, a
definição de bem imóvel, propriedade, domínio útil, acessão, direitos reais
e de garantia, é aquela da Lei Civil, notadamente os artigos 43, 44 , 530,
536, 678, 695, 713, 742, 746 e 755. Aires Fernandino Barreto, em obra
coletiva coordenada pelo Professor Ives Gandra da Silva Martins[1] leciona:

"Para construir o arquétipo deste imposto, a Constituição utilizou-se de
conceitos pertinentes a ramo do Direito Privado, o Direito Civil. É
elementar e inquestionável que a natureza dos bens imóveis, a propriedade
desses bens, assim como sua aquisição e transmissão, e os direitos reais que
sobre eles se criam, são disciplinados pelas normas que integram o Direito
Civil. Por isso, para a identificação do fato jurídico que a norma
instituidora do imposto deverá prever como suposto de sua incidência, é
mister buscar no Direito Civil que significa "bem imóvel"; como se adquire e
transmite sua propriedade; como se cedem os direitos à sua aquisição e quais
e como se criam direitos reais sobre esses bens."

FATO GERADOR DO ITBI

DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI

NECESSIDADE DA TRANSCRIÇÃO PERANTE O REGISTRO IMOBILIÁRIO

HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA IN ABSTRATO

13- O legislador constitucional e infra-constitucional estabeleceu a
hipótese de incidência do ITBI sobre a "transmissão de imóveis". Por
"transmissão de imóveis" depreende-se a transmissão da propriedade
imobiliária, vez que o objeto da transmissão é o direito de propriedade, ou
seja, a transmissão da titularidade dos direitos de propriedade de um
imóvel. Ainda sob os ensinamentos de Aires Fernandino Barreto[2], in verbis:

"O fato jurídico indicado na edição constitucional é, inquestionavelmente, a
modificação, no mundo jurídico, consubstanciada pela transmissão da
propriedade imobiliária. Ao utilizar o termo transmissão, a Constituição
indica, de modo exato e preciso, que o fato sobre o qual os municípios (art.
156, II) e o Distrito Federal (art. 147) terão aptidão para instituir
imposto, é o fato da transferência, da passagem, da mudança, do trânsito, da
translação do direito de propriedade do imóvel do patrimônio de alguém para
o patrimônio de outrem."

14- Toda e qualquer transmissão da propriedade imobiliária, a qualquer
título, necessita, para ter validade, da transcrição no registro
imobiliário, por força do que dispõe o inciso I, do art. 530, do Código
Civil. Segundo tal ordenamento, adquire-se a propriedade imóvel:

"I - pela transcrição do título de transferência no registro do imóvel".
grifou-se

15- Perceba-se que o legislador substantivo civil utilizou a expressão
"título de transferência", o que significa dizer que todo e qualquer ato ou
documento que tenha por objetivo a transmissão de bem imóvel necessita da
transcrição no registro imobiliário para ter validade; quer a escritura
pública, quer o instrumento particular.

16- Neste diapasão, confirma o entendimento acima, a regra do artigo 135 do
Código Civil, que, em relação ao instrumento particular, elaborado na forma
prevista naquele dispositivo, estabelece que o mesmo prova as obrigações
assumidas entre as partes. Mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não
se operam, a respeito de terceiros, antes de transcrito no registro público.

17- Também o parágrafo único, do artigo 860 do Código Civil, com a seguinte
dicção:

"Parágrafo único. Enquanto se não transcrever o título de transmissão, o
alienante continua a ser havido como dono do imóvel, e responde pelos seus
encargos."

18- Complementando as disposições do Código Civil, promulgado em 1916 e
visando dar maior segurança aos negócios jurídicos relativos a imóveis, a
Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, em seu artigo 167 elencou os atos
que dependem do registro imobiliário e de matrícula, perante o Registro de
Imóveis. Os itens de nº "9, 18, 20, 24, 25, 26, 29, 30, 31, 32 e 33", do
inciso I, bem como os nºs "3, 6 e 8", do inciso II, ambos do referido artigo
de Lei, prevêm o registro e a averbação, respectivamente, de todas as formas
de transmissão onerosa ou gratuita de imóveis.

19- O artigo 169 da Lei dos Registros Públicos acima referida, impôs a
obrigatoriedade do registro ou da averbação, perante o Registro Imobiliário
da circunscrição do imóvel, de todos os atos enumerados no artigo 167. A
inobservância da regra torna o ato inválido, por violação às regras do
artigo 82 c.c. o artigo 130, ambos do Código Civil.

20- Portanto, pode-se concluir que a escritura pública de compra e venda de
imóvel, ou qualquer outro ato jurídico que tenha como objetivo transferir o
domínio útil ou a propriedade imobiliária somente têm validade e eficácia
com o competente registro imobiliário.

FATO IMPONÍVEL IN CONCRETO

21- Somente mediante a concretização, no mundo real, do registro
imobiliário, é que se transmite o bem imóvel. Portanto, é correto afirmar
que este ato constitui o fato imponível do ITBI. Antes da inscrição do
título de transmissão perante o Registro Imobiliário a transmissão da
propriedade é inexistente, não se havendo falar na ocorrência do fato
imponível da obrigação tributária.

22- Aires Fernandino Barreto[3], defende que a hipótese de incidência do
ITBI, para se realizar, depende de uma conjugação de efeitos, que culmina
com a transcrição perante o Registro Imobiliário - fato imponível:

"A prefinição constitucional desse imposto não é, portanto, o só ato ou
negócio jurídico apto à transmissão da propriedade, assim como não o é o só
ato jurídico da transcrição, mas o fato-efeito de transmissão imobiliária da
conjugação desses dosis fatos." grifou-se

23- E, adiante o mesmo jurista complementa[4]:

"Como, entretanto - em face da nossa ordem jurídica - o título tranlativo da
propriedade não tem, por si só, aptidão para operar a transmissão da
propriedade dos bens imóveis, a transcrição do título é elemento integrativo
do arquétipo constitucional, eis que indispensável para o fato-efeito
expressamente mencionado pela Constituição: "A transmissão, inter vivos, por
ato oneroso, de bens imóveis", por natureza ou acessão física."

24- Somente com a complementação dos atos necessários à inscrição do título
perante o Registro Imobiliário ocorre o fato imponível, ou seja, realiza-se
no mundo jurídico, a hipótese de incidência prevista pelo legislador,
nascendo então a obrigação e o crédito tributários.

25- O C. Superior Tribunal de Justiça, ao prolatar acórdão nos autos do
Recurso Especial nº 12.56-RJ[5], onde figura o então relator Ministro
Humberto Gomes de Barros, reconhece como fato gerador do ITBI o registro
imobiliário, in verbis:

"TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - FATO GERADOR -
REGISTRO IMOBILIÁRIO - (c. Civil, art. 530). O registro imobiliário é o fato
gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis. Assim, a pretensão de
cobrar o ITBI antes do registro imobiliário contraria o ordenamento
jurídico.

...

O fato gerador do tributo é a transmissão da propriedade sobre o bem imóvel.

Vale dizer: o imposto só é devido a partir do momento em que o imóvel
transfere-se do domínio de uma, para outra pessoa.

Este momento está fixado no Código Civil (CTN - Art. 110).

A teor dos arts. 530 e seguintes daquele Código, a propriedade imobiliária
apenas se transfere com o registro do título.

O registro imobiliário é o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens
Imóveis.

Se assim é, a pretensão de cobrar o ITBI antes do registro imobiliário
contraria o ordenamento jurídico."

26- O Excelentíssimo Senhor Ministro Milton Pereira, em seu voto[6],
assevera ainda:

"É, pois, conclusivo: sem a transmissão legal do domínio imobiliário com a
transcrição, não ocorre o fato gerador do mencionado imposto, óbice à sua
antecipada exigência (art. 110, CTN). Sem o fato gerador inexiste o dever do
contribuinte pagar."

ILEGALIDADE DA COBRANÇA ANTES DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR

27- Contudo, o legislador municipal, no afã de arrecadar, antecipou-se à
ocorrência do fato gerador do ITBI, previsto na própria Lei Municipal que o
instituiu no município de Guarulhos, estabelecendo em seu artigo 11, in
verbis:

"Art. 11. Ressalvado o disposto nos artigos seguintes, o imposto será pago
mediante documento de arrecadação próprio, na forma regulamentar, antes de
efetivar-se o ato ou contrato sobre o qual incide, se por instrumento
público, e no prazo de 30 (trinta) dias de sua data, se por instrumento
particular." grifou-se

28- Observe-se que o legislador municipal não teve sequer o cuidado de
tentar dissimular a pretensão de receber o tributo antes da ocorrência do
fato gerador. Simplesmente estabeleceu literalmente a pretensão do fisco
receber o imposto antes de efetivar-se o ato ou contrato sobre o qual
incide.

29- Note-se que a simples celebração ou efetivação do ato ou contrato que
vise a transmissão do bem imóvel não configura, por si só, o fato gerador.
Este somente se dá no momento da transcrição do título no Registro
Imobiliário. Porém, o fisco do município de Guarulhos pretende o recebimento
do tributo antes mesmo que as partes produzam o título, que posteriormente
deverá ser levado a registro, para poder gerar o crédito tributário em favor
da Fazenda Municipal.

30- A intenção da municipalidade fica evidenciada no artigo 17 da referida
Lei Municipal, e no artigo 2º do Decreto regulamentador nº 15.217, de 21 de
fevereiro de 1989, que estabelecem:

"Art. 17. Os tabeliães, escrivães e oficiais de Registro de Imóveis não
praticarão quaisquer atos atinentes a seu ofício, nos instrumentos públicos
ou particulares relacionados com a transmissão de bens imóveis ou de direito
a eles relativos, sem a prova do pagamento do imposto." grifou-se

"Art. 2º. O tabeliães ou escrivães que tiverem que lavrar instrumentos,
termos ou escrituras, preencherão as guias para o pagamento do imposto e
transcreverão, literalmente, o respectivo recibo no instrumento, termo ou
escritura." grifou-se

31- Vale dizer que por força da legislação municipal instituidora do ITBI na
cidade de Guarulhos e de sua regulamentação, nenhuma escritura poderá ser
lavrada, nem registro imobiliário efetuado, sem a prova do recolhimento
prévio do ITBI, exigindo-se, inclusive, a transcrição do recibo de pagamento
do imposto no bojo da própria escritura, termo ou instrumento. Trata-se
evidentemente, de uma maneira para se compelir o contribuinte ao
recolhimento do tributo, antes de verificada a ocorrência do fato gerador.

32- O Código Tributário Nacional, no parágrafo primeiro, de seu artigo 113,
estabelece que:

"§1º. A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se
juntamente com o crédito dela decorrente."

33- Sendo, o fato gerador do ITBI, a inscrição do ato transmissivo da
propriedade ou domínio útil do imóvel perante o Registro Imobiliário,
impedir-se a lavratura de escrituras públicas, ou a sua inscrição perante
Registro Imobiliário, como forma de se exigir o recolhimento do tributo,
antes da verificação da ocorrência do seu fato gerador, contraria o disposto
no dispositivo legal acima transcrito.

34- O jurista Zelmo Danari[7], comentando o dispositivo em questão, conclui:

"... devemos considerar que em nosso sistema tributário, por força das
disposições codificadas, a obrigação tributária surge com a ocorrência do
fato gerador."

35- Fábio Fanucchi[8], por sua vez, a respeito da obrigação e crédito
tributários, leciona:

"A obrigação tributária se constitui pela ocorrência do fato gerador,
antecedendo o crédito tributário no tempo, em qualquer hipótese. Não há
possibilidade de o crédito tributário preceder à obrigação, tanto que, como
se viu, o crédito decorre da obrigação (art. 139 do CTN)."

36- Ao apreciar o pedido de liminar em Mandado de Segurança em situação
similar à denunciada no presente, o MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da
Comarca de Guarulhos[9], assim decidiu:

"...

II. Presentes os requisitos legais, concede-se em favor das impetrantes a
medida liminar. Com efeito, afigura-se relevante o fundamento da impetração,
na medida em que se trata de lavratura de escritura definitiva, sem a
ocorrência do fato gerador do tributo em questão, qual seja, a transferência
da propriedade. Como tem entendido a jurisprudência, inclusive aquela
emanada do E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

"Tribunal de Justiça de São Paulo

REGISTRO DE IMÓVEIS - Dúvida - Escritura de compra e venda de imóvel -
Exigência de recolhimento de imposto de transmissão de inter vivos relativo
a contratos intermediários levados a registro - Inadmissibilidade -
Contratos particulares sem repercussão no âmbito predial - Transmitentes
titulares do domínio do imóvel - Dispensa de inscrição dos contratos
intermediários, ainda que mencionados na escritura definitiva - Recurso não
provido O registro imobiliário é o pacto gerador do imposto de transmissão
inter vivos. (Relator: Alves Braga - Apelação Cível n. 20.514-0 - São
Paulo - 26.08.94)".

III. Ademais, do ato impugnado (exigência do recolhimento prévio do tributo)
pode resultar, à evidência, a ineficácia da ordem judicial, se concedida ao
final. Com efeito, com o recolhimento do tributo, aos impetrantes só caberia
a ação de repetição de indébito, cujo trâmite é deveras moroso.

IV. POSTO ISSO, CONCEDO A MEDIDA LIMINAR, tal como pleiteado, de molde que
se impõe à d. segunda Autoridade impetrada, no caso, ao senhor titular do
Primeiro Cartório de Notas de Guarulhos, que lavre a escritura definitiva de
compra e venda do imóvel em questão, sem a exigência da prévia comprovação
do recolhimento do ITBI; outrossim, impõe-se à d. primeira Autoridade
impetrada, no caso, ao senhor SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE
GUARULHOS que se abstenha de efetuar, "in casu", o lançamento do ITBI, sem
que haja, antes, a ocorrência da transferência da propriedade, o que se dará
com o registro imobiliário. Comunique-se para o devido e imediato
cumprimento.

Notifiquem-se para as informações no prazo legal.

Oportunamente, ao Ministério Público.

Int.

Guarulhos, em 20 de agosto de 1997.

VALENTINO APARECIDO DE ANDRADE

JUIZ DE DIREITO" (sic) grifou-se

37- E ao confirmar a segurança, assim decidiu:

"...

I. Relatório

...

As folhas 165/167, o MINISTÉRIO PÚBLICO desenvolveu seu r. Parecer, por meio
do qual entende que ilegal o ato de exigir o recolhimento do I.T.B.I. para
lavratura de escritura definitiva, de sorte que, sob esse fundamento,
considerou configurado o direito líquido e certo descrito na peça inicial;
pela concessão da ordem de segurança, assim.

...

II. Fundamentação

...

Nesse contexto, insubsistente a alegação de parte da digna Autoridade
impetrada, no caso, do senhor SECRETÁRIO DA FAZENDA DE GUARULHOS, no sentido
de que a pretensão das impetrantes encontra-se óbice no fato de não se
poder, no mandado de segurança, discutir-se lei em tese. Claramente, não se
tem nesta sede a discussão de lei em tese. Com efeito, a lei em tese é norma
abstrata de conduta que, por si só, não atinge qualquer direito individual
(conforme HELY LOPES MEIRELLES em sua afamada obra "Mandado de Segurança",
página 17, 13ª edição, editora Revista dos Tribunais, 1989). O objeto da
impetração aqui se volta contra ato que produz efeitos concretos, a dizer,
que veda a lavratura da escritura. Daí o cabimento do mandado de segurança.

E na esteira do que bem define o MINISTÉRIO PÚBLICO, as impetrantes têm, de
fato, direito líquido e certo, que é amparado pela via do mandado de
segurança.

Depreende-se da situação fática trazida a exame que as impetrantes pretendem
a lavratura de escritura definitiva de compra e venda de bem imóvel. Não há,
aí, ato que importe em transferência da propriedade imobiliária, que é o
fato gerador do tributo do I.T.B.I.

E nos termos da lei Civil em vigor, a transmissão da propriedade imobiliária
só sucede quando há o registro imobiliário. O contrato de compra e venda,
pois, não gera mais do que uma obrigação de dar em relação ao vendedor.
Oportuna a lição:

"(...) A compra e venda não gera mais do que uma obrigação de dar em relação
ao vendedor. Ela por si mesma nada transmite. Nada transmite a doação. Tais
negócios jurídicos representam um título causal mediante o qual o respectivo
titular fica apto a promover o seu registro e com isso obter a
translatividade do domínio da coisa objeto dos referidos contratos. Nas
aquisições não negociáveis, a função do registro imobiliário é menos
intensa. Não tem caráter constitutivo, mas sim é um meio necessário à
disponibilidade da coisa imobiliária." (MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, "Curso
de Direito Civil", volume VI, página 642, editora Freitas Bastos, 4ª
edição).

Ademais, tem sido essa a posição do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
tal como se vê do seguinte Julgado:

"IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - FATO GERADOR - Registro
imobiliário (CC, art. 530). A propriedade imobiliária apenas se transfere
com o registro do respectivo título (CC, art. 530).

O registro imobiliário contraria o Ordenamento Jurídico. (STJ - Resp
12.546-0-RJ-1ªT - Rel. Min. Gomes de Barros - DJU 30.11.92) (RJ 184/87)".

Aliás, o próprio ALIOMAR BALEEIRO, mencionado pela d. Autoridade impetrada
em seu arrazoado, reconhece que o fato gerador do tributo em questão tem
base no ato de transmissão da propriedade, em consonância com os termos da
Lei Civil.

...

Destarte, como se trata de ato notarial de escritura de compra e venda, que
não gera a transferência da propriedade imobiliária, não há, por ora, fato
gerador; o que autoriza a conclusão de que se lhes possa impor de
transmissão da propriedade imobiliária (aliás, nem Texto Constitucional,
como se vê da dicção utilizada no artigo 156, inciso II), de forma que não
poderia o legislador ordinário inovar como o fez por meio da Lei número
7433/1985.

Concedida, à vista dessa fundamentação, a ordem de segurança, cujo alcance
determina se lavre a escritura em questão, sem a exigência do prévio
recolhimento desse tributo.

III. Dispositivo

POSTO ISSO, CONCEDO A ORDEM DE SEGURANÇA, determinando ao senhor TABELIÃO DO
PRIMEIRO TABELIONATO DE GUARULHOS que lavre incontinenti a escritura
definitiva de venda e compra do bem imóvel mencionado na peça inicial destes
autos, sem exigir das impetrantes o prévio recolhimento do I.T.B.I..
Outrossim, torno definitiva em sua eficácia a medida liminar concedida.

...

Guarulhos, em 1º de dezembro de 1997.

VALENTINO APARECIDO DE ANDRADE

JUIZ DE DIREITO". (sic) grifou-se

38- Indiscutível a ilegalidade do artigo 17 da referida Lei Municipal nº
3.415, de 29 de dezembro de 1988 e do artigo 2º do Decreto regulamentador
nº 15.217, de 21 de fevereiro de 1989, que exigem o recolhimento do ITBI
antes da ocorrência do seu fato gerador, confrontando diretamente com o
artigo 35, c.c. §1º, do artigo 113, do Código Tributário Nacional.

AUTORIDADES COATORAS

39- É juridicamente correto dirigir o writ contra ambas as autoridades.
Contra o Sr. Tabelião, para que lavre a escritura sem exigir a comprovação
do recolhimento antecipado do ITBI, e, contra o Sr. Secretário das Finanças
do município, para que não efetue o lançamento do referido tributo, antes da
ocorrência do fato gerador, ou seja, da inscrição perante o Registro
Imobiliário.

40- A MM. Juíza do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Dra. Lúcia
Valle Figueiredo, na monografia "A Autoridade Coatora e o Sujeito Passivo do
Mandado de Segurança"[10], leciona:

"... a fonte pagadora figurará também como autoridade coatora, uma vez que
estará diretamente exercendo a constrição determinada pela lei ou
regulamento.

As considerações já feitas levam-nos a procurar resolver o problema,
trazendo à lide, como litisconsorte necessário, o sujeito passivo do mandado
de segurança."

41- A legitimidade das Autoridades Impetradas, para figurarem no pólo
passivo da demanda escora-se nos artigos 17 e 23, da Lei Municipal nº 3.415,
de 29 de dezembro de 1988, ambos, com a seguinte redação:

"Art. 17. Os tabeliães, escrivães e oficiais de Registro de Imóveis não
praticarão quaisquer atos atinentes a seu ofício, nos instrumentos públicos
ou particulares relacionados com a transmissão de bens imóveis ou de
direitos a eles relativos, sem a prova do pagamento do imposto.

Art. 23. O lançamento e a fiscalização deste imposto são de competência
privativa do Departamento de Rendas Imobiliárias da Secretaria das
Finanças."

42- O Sr. Tabelião figura como sujeito passivo deste mandamus, por ter sido
alçado à qualidade de responsável tributário pelo recolhimento do ITBI, a
teor do inciso VI, do artigo 134 do Código Tributário Nacional.

43- Porém, ao se recusar a lavrar a escritura sem a prova do recolhimento do
ITBI pela Impetrante, antes da ocorrência do fato gerador, o Sr. Tabelião
ampara-se em dispositivo legal que contraria frontalmente a Lei
Complementar que regulamenta, em âmbito nacional, o referido imposto -
artigo 35, c.c §1º do artigo 113 do Código Tributário Nacional.

44- Se a autoridade recusa-se à prática de um ato, amparada em disposição
legal sem validade, está praticando ato ilegal por omissão. Esse ato ilegal
fere o direito líquido e certo da Impetrante fazer lavrar a escritura
pública para instrumentalizar a intenção de adquirirem o imóvel em questão,
legitimando o Sr. Tabelião a figurar no pólo passivo da pretensão
jurisdicional ora apresentada, como litisconsorte necessário, uma vez que
sofrerá os efeitos da sentença a ser prolatada nestes autos[11].

45- O Ilmo. Sr. Secretário da Fazenda, por sua vez, é a autoridade
incumbida, por força da Lei Municipal instituidora do ITBI, no município de
Guarulhos, a realizar o lançamento e a fiscalização do indigitado imposto,
através do Departamento de Rendas Imobiliárias, diretamente subordinado à
sua autoridade.

46- A Lei Municipal nº 3.415, de 29 de dezembro de 1988 e seu Decreto
regulamentador nº 15.217, de 21 de fevereiro de 1989, estabelecem o momento
para lançamento do ITBI antes da verificação do seu fato gerador, o que
contraria o ordenamento jurídico, conforme anteriormente analisado.

47- A autoridade encarregada de efetuar o lançamento, também ampara-se em
diploma legal sem validade, praticando ato ilegal, que fere o direito
líquido e certo de a Impetrante recolher o ITBI sobre a transmissão do
imóvel que pretende adquirir, somente no momento da transcrição do ato
perante o Registro Imobiliário.

O DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO

48- Neste mandamus verificamos dois direitos líquidos e certos violados: o
direito de a Impetrante lavrar a escritura pública que instrumentalize o
negócio jurídico pretendido, e que está sendo recusado pela segunda
Autoridade Impetrada, que exige a comprovação do recolhimento prévio do
ITBI, e o direito líquido e certo de que o lançamento da exação, por parte
da primeira Autoridade Impetrada, ocorra somente quando se verificar o seu
fato gerador, ou seja, quando a referida escritura pública for levada
efetivamente a registro.

DANO GRAVE E DE DIFÍCIL REPARAÇÃO

49- A Impetrante assumiu com o ...........Bank e Banco ............,
compromisso de adquirir o imóvel mencionado no item 1, por força de
instrumento particular de Promessa de Venda e Compra, onde ficou
estabelecido que a outorga da escritura definitiva de compra e venda, seria
lavrada mediante o pagamento da última parcela do preço ajustado.

50- Se a escritura pública não puder ser lavrada, por força de uma exigência
manifestamente ilegal, o negócio jurídico entre a Impetrante e o
compromissário vendedor não se consumará, acarretando sérios e irreparáveis
prejuízos, pelo desfazimento do negócio e pela imposição da multa
contratual.

DO PEDIDO

51- Ante tudo o que foi exposto, requer LIMINARMENTE, inaudita altera pars,
a concessão do writ determinando-se à segunda Autoridade Impetrada que
proceda a lavratura da escritura de compra e venda do imóvel referido no
item 1, sem a exigência de prévia comprovação do recolhimento do ITBI, e sem
a necessidade de transcrever o recibo da exação no bojo da escritura, bem
como, determinando-se à primeira Autoridade Impetrada que se abstenha de
efetuar o lançamento do ITBI incidente sobre a transmissão do referido
imóvel, até que o título transmissivo seja efetivamente levado a registro,
perante o Registro Imobiliário.

53- Concedida a liminar, requer seja oficiado com urgência às Autoridades
Impetradadas a fim de possibilitar a lavratura imediata da escritura
definitiva de compra e venda.

NO MÉRITO

54- Quanto ao mérito, requer a concessão do mandamus, transformando-se em
definitiva a medida liminarmente deferida, ou então, caso processado sem
liminar, para o fim de se determinar à segunda Autoridade Impetrada que
proceda a lavratura da escritura de compra e venda do imóvel referido no
item 1, sem a exigência de prévia comprovação do recolhimento do ITBI, e
sem, a necessidade de transcrever o recibo da exação no bojo da escritura,
bem como, determinando-se à primeira Autoridade Impetrada que se abstenha de
efetuar o lançamento do ITBI incidente sobre a transmissão do referido
imóvel, até que o título transmissivo seja efetivamente levado a registro,
perante o Registro Imobiliário.

55 - Dá-se à causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para efeitos
fiscais e de alçada.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 15 de julho de 2002.

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OAB nº 1.000
advogado