Petição 10

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA CÍVEL DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DE GUARULHOS.

............................, inscrita no CNPJ/MF nº .....................,
estabelecida na Av. ............................ - Guarulhos - SP, por seus
advogados infra-assinados, com escritório para receber intimação na Rua Sd.
Pinto, 3 - SP, vem à presença de
V.Exa. propor

AÇÃO DECLARATÓRIA

combinada com

REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, pelas razões de fato
e de direito a seguir aduzidas:

DOS FATOS

1. A Autora é pessoa jurídica de direito privado, tendo por
objetivo a exploração do ramo da indústria e comércio de corte e vinco,
ferramentas de corte, estampos, moldes para injeção de plásticos.

2. A Autora remunera os seus administradores através do pagamento
de Pro Labore.

3. A título de contribuição ao INSS, a Autora recolheu aos cofres
daquela autarquia até 1996, as contribuições incidentes sobre a sua folha de
salários, a contribuição social de 10% sobre o faturamento e a contribuição
de 20% sobre o Pro Labore pago aos administradores no total atualizado de R$
38.643,14, com base nas Leis nº 7.787, 30 de junho de 1989 e 8.212, de 24 de
julho de 1991, conforme planilha em anexo, que desta faz parte integrante.

4. Os administradores da Autora, inobstante, já recolhiam
contribuição ao INSS, na qualidade de segurados obrigatórios, incidentes
sobre o Pro Labore, ou seja, sobre a mesma base de cálculo e mesmo fato
gerador do recolhimento efetuado pela Autora, com base na supra-referida
Lei.

5. Ocorre que por constituir verdadeiro bis in idem, a exigência
do recolhimento aos cofres do Réu de contribuição cujo fato gerador e base
de cálculo é o Pro Labore pago aos seus administradores, na forma das Leis
nºs 7.787, 30 de junho de 1989 e 8.212, de 24 de julho de 1991, de maneira
idêntica à contribuição recolhida por eles, na qualidade de segurados
obrigatórios, é manifestamente inconstitucional, não podendo subsistir e os
pagamentos efetuados pela Autora foram indevidos, devendo ser devolvidos
pelo Réu, nos termos da lei.

DO DIREITO

A Constituição Federal, em seu art. 195, inciso I, estabelece o
financiamento da seguridade social, além dos recursos orçamentários, através
das contribuições exigidas:

"I. dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o
lucro".

É de extrema clareza o dispositivo. As contribuições sociais exigidas dos
empregadores incidem somente sobre:

1) folha de salários;

2) faturamento;

3) lucro.

A equipe de consultores da Price Waterhouse, em seu trabalho intitulado "A
Constituição do Brasil - 1988" - Price Waterhouse, 1ª ed., 1988, p. 744,
diz:

"A incidência sobre a folha de salários (previdência urbana) e o faturamento
(previdência rural) já fazia parte da sistemática de financiamento vigente
antes da Constituição de 1988. O elemento novo por ela indicado é o lucro.

Nesse particular, a nova Carta inova consideravelmente. Além de ser a base
da cobrança do imposto de renda, sobre o lucro das empresas poderão ser
cobradas contribuições sociais."

Posteriormente à esta lei, o Secretário da Receita Previdenciária do IAPAS
baixou telex-circular (401-010.0) nº 118, de 03.10.89, onde determinou:

"tendo em vista as dúvidas suscitadas a respeito do disposto no item 9 da OS
IAPAS/SRP nº 230/89, informo que considerando estarem as microempresas
dispensadas de escrituração contábil na forma da Lei nº 7.256/84 e na
hipótese da inexistência de registro de dados que possibilite estabelecer o
valor de incidência da contribuição patronal dos seus administradores este
será tomado em relação ao salário base registrado em seus carnês e
registrado no campo 7 do DARP.

As sociedades civis prestadoras de serviços profissionais inerentes ao
exercício de profissão legalmente regulamentada contribuirão sobre os ganhos
efetivos de seus administradores na forma do disposto no art. 3º, inciso I,
da Lei nº 7.787/89."

Além desta circular, o Secretário Regional da Receita Previdenciária baixou
telex-circular (421-010.0) nº 132, de 03.10.89, onde estabeleceu:

"1. A partir da competência setembro de 1989, as contribuições
segurado-empregador serão de sua exclusiva responsabilidade, continuarão a
ser recolhidas através de carnê individual (10% ou 20%, conforme escala), de
acordo com seu salário-base.

2. As empresas recolherão como encargo inteiramente seu, independente das
contribuições carnês-sócios, contribuições incidentes sobre retiradas "pro
labore" (paga ou retirada) taxas de 20% ou 22,5% intermédio DARP (campo 7),
no qual incluirá demais contribuições (campo 6).

3. Relativamente contribuições sobre "pro labore" (pago ou creditado) pelas
microempresas, sociedades civis de profissionais liberais e das optantes
pelo lucro presumido e/ou arbitrado.

(...) essas empresas poderão, até ulterior deliberação, considerar como "pro
labore", para o mês 09/89, valor salário-base titular ou sócio constante no
carnê individual mesmo mês." (grifamos)

A primeira inconstitucionalidade existente na exigência previdenciária
encontra-se em utilizar-se o valor do pro labore pago aos gerentes ou
administradores da Autora como base de cálculo para o recolhimento da
contribuição.

A segunda inconstitucionalidade consiste no fato de o mesmo fato gerador, o
pagamento/recebimento do pro labore, ensejar a obrigação de recolhimento
previdenciário tanto para o administrador (segurado obrigatório), como para
a Autora (empregadora).

Tanto o texto constitucional, como a antiga Lei nº 7.787, de 30 de junho de
1989 estabelecem, literal e expressamente, que a contribuição das empresas
recairá, além do lucro e do faturamento das empresas, sobre a folha de
salários.

O pro labore, por sua vez, não é salário. Na definição de De Plácido e
Silva:

"Pro Labore. Locução latina que se traduz: pelo trabalho, usada para indicar
a remuneração ou ganho que se percebe como compensação do trabalho
realizado, ou da incumbência que é cometida à pessoa. Nos contratos
comerciais, serve para distingüir as verbas destinadas aos sócios, como paga
de seu trabalho, e que se computam como despesas gerais do estabelecimento,
sem atenção aos lucros que lhes possam competir." (Vocabulário Jurídico -
Forense, 1989 - Vol. II e III, P. 470)

Por sua vez, salário, na definição do mesmo autor, é:

"(...) a remuneração ajustada, ou atribuída ao empregado (comerciário,
bancário ou industriário), como compensação ou em troca de seu trabalho,
seja braçal, ou intelectual.

O salário é devido pelo empregador (patrão), em razão de um contrato de
locação, que tanto se anota verbal como escrito. E, assim, é elementar no
salário, a obrigação do empregador pagá-lo na forma ajustada, tenha ou não
havido lucros no estabelecimento, ou na empresa." (ob. cit. Vol. III-IV, p.
162)

Portanto, pro labore e salário são institutos jurídicos distintos, com
efeitos diversos no campo jurídico. Um instituto pertence ao Direito do
Trabalho, outro, ao Direito Comercial. Ambos encerram características
próprias e inconfundíveis.

O salário, que é o pagamento da locação da mão-de-obra, compõe os custos de
produção, comercialização ou de prestação de serviços de uma empresa. O pro
labore é despesa operacional, porque não compõe os custos, mas é necessário
à consecução dos objetivos da empresa.

O salário, por não ser despesa operacional, não abate o pagamento devido a
título de imposto de renda. O pro labore, sim (Arts. 236 e 237 do RIR).

Assim, quando a Lei Maior estabeleceu, em seu art. 195, inc. I, a incidência
da contribuição social, além do faturamento e do lucro, sobre a folha de
salários, não previu, ao mesmo tempo, a inclusão de cobrança sobre o pro
labore, que não é salário.

Pode-se, contudo, argumentar que o mesmo art. 195, da Constituição, em seu
§4º, estabelece que:

"§4º. A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a
manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no Art.
154, I."

Contudo, o permissivo constitucional não abrange a hipótese dos autos. Isto
porque, desde a vigência da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960,
consolidada pelo Decreto nº 89.312, de 23 de janeiro de 1984, ficou
estabelecido que, tanto o titular de firma individual urbana, como o
diretor, membro de conselho de administração de sociedade anônima, sócio
gerente, sócio solidário, sócio cotista que recebe pro labore e sócio de
indústria de empresa urbana e, desde janeiro de 1976, de empresa rural, são
considerados como segurados obrigatórios da Previdência Social (Art. 6º,
incisos III e IV) e, nesta qualidade, contribuem, nos termos do Art. 122,
inc. I e VII, alínea "a", da mesma lei.

Atualmente, a contribuição previdenciária devida pelo segurado obrigatório
que preste serviços à empresa encontra-se disciplinada pela Lei nº 8.212, de
24.07.91, e regulamentada pelo Decreto nº 356, de 07.12.91.

O segurado empresário deve recolher sua contribuição por iniciativa própria,
na mesma data prevista na legislação trabalhista para o pagamento de
salários (inc. II, do art. 30, da Lei nº 8.212/91 e inc. II, do art. 39, do
Decreto nº 356/91).

O salário de contribuição sobre o qual o segurado empresário calculará e
recolherá a sua contribuição como disciplinado no inc. II, do art. 28 e no
art. 29, da Lei nº 8.212/91, bem como, no inc. III, do art. 37 e no art. 38,
do Decreto nº 356/91.

A Lei nº 8.212/91, no inc. III, de seu art. 12 e o Decreto nº 356, de 07 de
dezembro de 1991, em seu art. 10, inc. III, alíneas "a/g", elencam as
espécies de empresário consideradas como segurados obrigatórios, mantendo
basicamente o rol da legislação anterior.

Portanto, já existe dispositivo legal instituindo fonte de custeio da
seguridade social com fato gerador e base de cálculo incidentes sobre o pro
labore pago e recebido pelos empresários, para isso considerados como
segurados obrigatórios, cujo recolhimento é efetuado através de carnês.

Se a lei, valendo-se do permissivo constitucional do §4º, do art. 195,
auferiu a qualidade de segurados obrigatórios àqueles que recebem proventos
a título de pro labore, então, deve obedecer a restrição contida na parte
final do mesmo dispositivo, que determina a obediência ao inciso I, do art.
154, no caso de instituição de nova fonte de custeio, não prevista
constitucionalmente.

Por aquele dispositivo, tem-se:

"Art. 154. A União poderá instituir:

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior,
desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo
próprios dos discriminados nesta constituição." (grifamos)

Vale dizer que, para se criar nova contribuição social, em que o sujeito
passivo da relação seja a empresa, mas com fato gerador que não seja a folha
de salários, o faturamento ou o lucro, é necessário, primeiramente, que o
seja através de Lei Complementar, o que não é o caso da Lei nº 7.787, de 30
de junho de 1989 e da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que são leis
ordinárias.

Sacha Calmon Navarro Coelho, in (Comentários à Constituição de 1988 -
Sistema Tributário - Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1990, p. 114), citado no
voto-vista proferido pelo E. Juiz Grandino Rodas, na Arg. Inconst. na AMS nº
38.950-SP, Relatora Juíza Lúcia Figueiredo, j. 12.12.91, tratando sobre a
exigência de Lei Complementar para as hipóteses do §4º, do art. 195, da
Constituição Federal, diz:

"Caso por caso, a Constituição determina a utilização de Lei Complementar.
Podemos dizer, noutras palavras que a utilização da Lei Complementar não é
decidida pelo poder legislativo. Ao contrário, a sua utilização é
predeterminada pela Constituição. As matérias sob reserva de Lei
Complementar são aquelas expressamente previstas pelo constituinte (âmbito
de validade material, predeterminado constitucionalmente)" - Bol. AASP nº
1734.

Roque Antonio Carrazza, in "Curso de Direito Constitucional Tributário", Ed.
RT, 2ª ed., 1991, p. 377, leciona:

"(...) a União desfruta da chamada competência impositiva residual. Nos
termos do art. 154, I, da CF, poderá criar novos impostos, desde que sejam
não cumulativos e não tenham hipótese de incidência ou base de cálculo
próprios dos discriminados nos arts. 153, 155 e 156 do mesmo Diploma
Fundamental. O exercício de tal competência tributária, entretanto, deverá
efetivar-se por meio de lei complementar. Também neste particular, o
constituinte quis por freios à multiplicação de impostos federais. A fórmula
que encontrou foi justamente esta: exigir que os novos impostos só pudessem
ser validamente instituídos, por meio de lei complementar, ato normativo que
exige quorum qualificado de aprovação."

Zelmo Denari, in "Curso de Direito Tributário", Ed. Forense, 1ª ed., 1990,
p. 166, leciona:

"A primeira consideração a ser feita nesta sede (...) é que a norma geral de
direito tributário perde seu caráter contingente e passa a ser uma norma
necessária quando se trata de definir tributos e suas espécies, determinar
fatos geradores, bases de cálculo, bem como dispor sobre obrigação,
lançamento, prescrição e decadência tributária.

Assim sendo, tributo instituído sem previsão de lei complementar é tributo
inconstitucional." (grifamos)

Sacha Calmon e Navarro Coelho, in "Comentários à Constituição de 1988" -
Sistema Tributário - Ed. Forense, 2ª ed., 1990, p. 185, diz:

"O exercício da competência residual, é privativo da União e, como vimos de
ver, a criação de impostos novos está subordinada à observância de rígidos
requisitos:

a) não pode imitar imposto já criado, e, não pode ter base de cálculo e fato
gerador idênticos aos já existentes;

b) não pode adotar técnica impositiva cumulativa;

c) o imposto criado deve ser partilhado com os Estados, titulares do
"quinto";

d) só pode ser constituído por lei complementar, cujo quorum é qualificado,
tendo em vista a importância do assunto, pois é a vontade majoritária do
povo, por seus representantes, que se convoca para decidir sobre a
tributação nova, na espécie imposto.

Por suposto, o inatendimento dos pressupostos implica inconstitucionalidade
do imposto novo".

Ives Gandra da Silva Martins (Comentários à Constituição - supra citada, p.
330/331) , citando ensinamentos de Hamilton Dias de Souza, leciona:

"(...) o §4º, do art. 195, ao falar em outras formas de imposição, cuidou de
formas que não sejam contribuições sociais, ou seja, cuidou da espécie
tributária imposto. Por esta razão, explica a menção ao art. 154, I, que diz
respeito à competência residual da União para criar impostos. Os impostos
para a seguridade social, portanto, só poderiam ser criados por força dessa
competência residual, observadas as limitações constitucionais."

Não sendo Leis Complementares, as Leis nºs 7.787/89 e 8.212/91, muito menos
os decretos que as regulamentaram, não podem instituir nova fonte de custeio
para a seguridade social, a cargo das empresas, que não aquelas
especificadas no inciso I, do art. 195, da Constituição Federal.

Por outro lado, mesmo que fossem Complementares, as leis que estabeleceram a
obrigatoriedade de recolhimento de contribuição sobre o "pro labore" por
parte das empresas continuam inconstitucionais, porque não atendem aos
outros requisitos do inc. I, do art. 154, da Lei Maior, quais sejam, o de
não possuir base de cálculo e hipótese de incidência próprios de outras
contribuições previstas na Constituição.

Ives Gandra da Silva Martins (Comentários à Constituição do Brasil -
Saraiva - 1990 - Vol. 6, p. 331), leciona:

"Mais do que isto, a nova contribuição social, como aquela criada pela Lei
nº 7.689, deve ainda obedecer ao rito do §4-º. A lei poderá instituir outras
fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social,
obedecido o disposto no art. 154, I.

Ora, o art. 154, inc. I, exige também Lei Complementar, com o que, por duas
vezes, reiterou o constituinte a necessidade de Lei Complementar para a
instituição de uma nova contribuição social, que não poderá ser cumulativa,
nem ter fato gerador próprios de impostos.

(...)

Neste ponto entendemos que a restrição deve ser interpretada
ampliativamente, não podendo, inclusive, ter a base de cálculo e fato
gerador coincidentes com os empréstimos compulsórios e contribuições 'ditas'
sociais, (...)" (grifamos)

Quando a Lei Maior restringe a criação de novas contribuições sociais com
base de cálculo e fato gerador próprios dos discriminados em seu texto, quis
dizer: "próprios de outros fatos geradores e bases de cálculos discriminados
nesta Constituição". Por isso, se o recolhimento ao INSS, de contribuição
incidente sobre o pro labore encerra o recebimento desta verba como seu fato
gerador e, o valor pago, como sua base de cálculo, então, a instituição de
nova contribuição, esta exigida da empresa, sobre a mesma base de cálculo e
mesmo fato gerador, constitui, clara e insofismavelmente, um bis in idem,
vedado pelo inc. I, do art. 154, da Carta Magna.

A Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, na alínea "a", do parágrafo único,
artigo 11 e o Decreto nº 356, de 07/12/91, na alínea "a", parágrafo único,
artigo 16, inovaram, ao estabelecer como fonte de custeio da seguridade, a
título de "outras contribuições sociais", a remuneração paga ou creditada
aos segurados a seu serviço. Esta fonte de custeio só seria
constitucionalmente possível se, e somente se, a remuneração paga ou
creditada aos segurados a seu serviço não constituísse fato gerador e/ou
base de cálculo próprios de contribuição social já existente. No caso, como
já suficientemente debatido acima, a remuneração paga ou creditada aos
segurados a serviço da Autora, a título de pro labore já constitui fato
gerador e base de cálculo para o recolhimento das contribuições pagas por
eles, na qualidade de segurados obrigatórios.

Qualquer outra remuneração paga ou creditada aos segurados empresários,
desde que não seja o pro labore e, desde que já não constitua fato gerador e
base de cálculo próprios de outro tipo de contribuição, pode servir como
hipótese de incidência de contribuição social. Porém, no caso dos autos,
como o pagamento do "pro labore" já é hipótese de incidência de contribuição
social, por parte dos segurados, não pode servir, igualmente, como hipótese
de incidência de contribuição social, por parte das empresas, no caso, a
Autora.

A Lei nº 8.212, de 24/07/91, em seu art. 22, inc. I, e, o Decreto nº 356, de
07/12/91, em seu art. 25, prevêem a obrigação de a empresa recolher
contribuição de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a
qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários,
trabalhadores avulsos, autônomos e equiparados, que lhes prestem serviços.
Esta disposição afronta a Constituição Federal, porque amplia, muito além do
rol estabelecido no art. 195, da Lei Maior, as hipóteses de incidência das
contribuições previdenciárias.

Quando o legislador constituinte estabeleceu como hipóteses de incidência a
folha de salários, o faturamento e o lucro das empresas, não quis dizer
"qualquer remuneração paga ou creditada", se o quisesse, teria-o feito
expressamente. Utilizando-se do substantivo "salários", somente sobre eles
pode recair qualquer tipo de contribuição.

Para o legislador ordinário instituir outras fontes de custeio, que não
folha de salários, o faturamento ou o lucro, valendo-se de permissivo da
§4º, do art. 195, da Lei Maior, deveria fazê-lo, necessariamente, através de
Lei Complementar e desde que esta nova contribuição não tivesse fato gerador
e base de cálculo próprios de outras contribuições já existentes.

Por não ter sido instituída mediante Lei Complementar, por possuir base de
cálculo e fato gerador próprios de contribuição já existente, a exigência
por parte do INSS, de recolhimento de contribuição incidente sobre o pro
labore, por parte das empresas é inconstitucional, não podendo subsistir.
Por isso, os recolhimentos efetuados pela Autora, o foram indevidamente,
devendo ser restituídos, na forma de Lei.

DA PERDA DE EFICÁCIA DA LEI 7.787/89

A inconstitucionalidade da exação já foi reconhecida pelo Excelso Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária realizada em 04.08.94, em ADI movida
pela Confederação Nacional das Indústrias.

Além dessa decisão, o Senado Federal, através da Resolução nº 14, de 1995
suspendeu a execução da expressão "avulsos, autônomos e administradores",
contida no inciso do art. 3º, da Lei nº 7.787, de 1989, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal no
recurso extraordinário nº 177.296-4/210, conforme comunicação feita pela
Corte, nos termos do ofício nº 130-P/MC, STF, de 23 de setembro de 1994:

"RESOLUÇÃO Nº 14, de 1995.

Suspende a execução da expressão "avulsos, autônomos administradores",
contida no inciso I do art. 3º, da Lei nº 7.787, de 1989.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º. Fica suspensa a execução da expressão "avulsos, autônomos e
administradores", contida no inciso I do art. 3º, da Lei nº 7.787, de 1989,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal no recurso extraordinário nº 177.296-4/210, conforme comunicação
feita pela Corte, nos termos do ofício nº 130-P/MC, STF, de 23 de setembro
de 1994.

Art. 2º. Esta resolução entra em vigor de sua publicação.

Art. 3º. Revogam-se as disposições em contrário.

Senado Federal, em 19 de abril de 1995.

Senador José Sarney

Presidente do Senado Federal"

E nesse sentido, os Tribunais vêm se manifestando sobre a
inconstitucionalidade da contribuição previdenciária dos autônomos e
administradores:

"AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REMESSA
OFICIAL (LEI Nº 9.469/97).

I. São inconstitucionais as expressões "avulsos, autônomos e
administradores", contidas no inciso I, do artigo 3º, da Lei 7787/89.
Precedentes do STF.

II. Declarada a inconstitucionalidade dos vocábulos "empresários" e
"autônomos" contidas no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91 (ADIN
1102-2/DF).

III. Incensurável o "decisum" monocrático que autorizou a repetição do
indébito.

IV. Remessa oficial e recurso do INSS improvidos."

(Ap. 1999.03.99.007847-9/SP, Apte.: Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS, Apdo.: Nevada Rent a Car S/C Ltda, data do julgamento: 11.05.1999)

Portanto, qualquer a contribuição ao INSS a título de pro labore paga aos
avulsos, autônomos e administradores fere a Lei Maior, uma vez que a mesma
foi declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal.

DO PEDIDO

Diante do exposto, requer a citação do Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS, na pessoa de seu representante legal, na forma do inc. II, do artigo
221 e do artigo 224, ambos com redação dada pela Lei nº 8.710, de 14.09.93
(Por Oficial de Justiça), com as advertências dos artigos 285 e 319 do
Código de Processo Civil, para que tome conhecimento dos termos desta,
acompanhando-a na forma da Lei, até o trânsito em julgado da decisão, que
declarará a inconstitucionalidade da exigência de contribuição social,
devida pela empresa, sobre o "pro labore" pago ou creditado aos seus sócios
ou administradores, em função deste recolhimento já ser efetuado
pessoalmente, por eles, na qualidade de segurados obrigatórios, e por fim,
determinar a restituição de tudo o que foi pago a título de contribuição de
pro labore sobre o pagamento de sócios e administradores, com base nas leis
nºs 7.787, 30 de junho de 1989 e 8.212, de 24 de julho de 1991.

Ao final, julgada procedente a ação, requer a condenação do Réu ao pagamento
das custas processuais e honorários advocatícios a serem fixados em 20%
(vinte por cento) sobre o valor da causa, na forma do §4º, do artigo 20, do
Código de Processo Civil.

Protesta provar o alegado pelos meios de provas previstos no art. 136 do CC
e no art. 332 do CPC.

Dá à causa, apenas para efeitos fiscais e de alçada, o valor de R$
...................

Nestes termos,

p. deferimento.

Guarulhos, 20 de junho de 2000.

OAB/SP nº 10.000

advogado